Departamento de Justicia, Derechos y Memoria - Otras disposiciones (DOGC nº 2023-9036)

Se dicta la resolución relativa al recurso gubernativo interpuesto por el notario de Girona José María Mateu García contra la calificación de la registradora de la propiedad número 4 de Girona que suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y toma de posesión unilateral de prelegados por entender que las disposiciones del testamento son operaciones particionales y no prelegados y que es necesario el consentimiento de todos los herederos para tomar posesión de los inmuebles atribuidos en el testamento.

Relación de hechos

I

En escritura redactada en lengua catalana y autorizada por el notario de Girona José María Mateu García el día 11 de noviembre de 2022 con el número 7902 de protocolo, J. R. N. "acepta todos los derechos que como heredero y prelegatario le corresponden en la herencia de la esposa de su padre, M. B. P., y en representación de esta ejercita el pacto de supervivencia en qué fueron adquiridas las fincas" y, además, otorga que "De los bienes que integran la herencia son objeto de aceptación en este acto únicamente los que integran los prelegados dispuestos por la causante a favor de J. R. N. y por acrecimiento lo dispuesto para este y su hermano C. R. N.. A estos efectos [...] se adjudica [...] la finca registral número 187 [...] la finca registral 305 [...] registral 306".

La escritura hace referencia a la sucesión de M. B. P., nacida en Sant Martí de Llémena el 7 de marzo de 1918, que murió en Girona, donde tenía su domicilio habitual, el día 27 de septiembre de 2009 en estado de viuda de R. R. J., dejando un solo hijo, N. R. B. La sucesión se rige por el único testamento otorgado por la causante que lo fue ante el notario de Girona Luis Sánchez Ibáñez el día 29 de junio de 1983, número 1912 de protocolo. Dado que la difunta era catalana, la ley aplicable a la sucesión es la catalana.

En el testamento la causante dispuso: "Primera: Lega a su hijo N. R. B. lo que por legítima le corresponda conforme a la legislación civil catalana. Segunda: En el remanente, instituye heredero universal en todos sus derechos, bienes y acciones a su marido R. R. J. Tercera: Sustituye al legitimario por sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad. Y para los mismos casos, sustituye al heredero por su hijo N. R. B. y para sus cinco hijos entenados M., J. M., J., Ll. y C. R. N. con la voluntad que se distribuyan la herencia de la manera siguiente: a) Para N. R. B. y J. M. R. N. por partes [iguales [...] registral 41 [...] registral 168; b) Para J. R. N. [...] registral 187; c) Para J. y C. R. N. por partes iguales [...] registral 305 [...] registral 306 y para Ll., la casa en Sarrià de Ter (registral 693); d) Para M., la casa [...] registral 304; e) Y en los otros bienes que pueda poseer la testadora en el momento de la defunción, instituye herederos a su hijo N. R. B. y a sus cinco hijos entenados M., J. M., J., Ll. y C. R. N. por partes iguales entre ellos. Sustituye a los instituidos por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad". Todas las fincas, salvo la de Sarrià de Ter, corresponden al término de Sant Martí de Llémena.

En la escritura se acredita que el heredero instituido, R. R. J., premurió a la causante porque faltó el día 1 de abril de 1992 y que C. R. N. también faltó antes que la causante porque murió el día 23 de agosto de 2003. Se alega, pero no se acredita, que C. R. N. murió soltero y sin descendientes.

II

La copia electrónica de la escritura se presentó en el Registro de la Propiedad número 4 de Girona el mismo día 11 de noviembre de 2022 y causó el asiento de presentación 699 en el diario 138. El 28 de noviembre se entregó la copia en papel para el otorgante y el 2 de mayo de 2023 se entregó otra para Ll. R. N. El 9 de agosto de 2023 se entregó una segunda copia para J. R. N., que es la que consta en el expediente. No consta, en cambio, qué copia ha sido objeto de la calificación ni en qué fecha se presentó a inscribir. Solo se sabe que la presentada motivó el asiento 769 del diario 139 y que el día 3 de julio de 2023 fue calificada por la registradora titular del Registro número 4 de Girona Sara Isabel Jarabo Ribera.

La nota de calificación redactada en lengua castellana, inusualmente larga y fundamentada (cinco páginas a un espacio en letra de cuerpo 10), concluye que "... no se practica su inscripción al no constar la conformidad de todos los herederos instituidos para las operaciones de adjudicación hereditaria formalizadas en el título presentado sobre la base de los siguientes hechos y fundamentos de derecho...".

En los hechos, la registradora expone esencialmente, en primer lugar, los que se han dicho en el punto precedente, incluida la transcripción de la parte necesaria del testamento. En segundo lugar, se dice "que la cláusula testamentaria transcrita es interpretada en la escritura como una institución de heredero en cosa cierta", interpretación que no comparte la registradora [...] No hay, con la claridad suficiente y necesaria, una institución de heredero en cosa cierta ni tampoco partición, sino normas particioneras y eso por [...] A) Se trata de una sustitución vulgar por premoriencia del heredero instituido al cual sustituye por los cinco (sic) herederos. Si se sustituye a un heredero, los que lo sustituyen son en principio, salvo otra prueba, en la misma condición de herederos, no de legatarios o prelegatarios. B) La testadora no realiza una institución de herederos en cosa cierta, ya que utiliza la expresión "queriendo que se distribuyan la herencia en la forma siguiente" (sic). Así pues, se trata de señalar una voluntad sobre "la distribución" de la herencia y no una "institución de herederos". Y además la expresión "queriendo que se distribuyan la herencia" no es verdadera partición del testador, sino una voluntad de que "al hacer la partición" se incluyan en la "distribución" las fincas que señala. No es un mero deseo, sino que son "normas particionales" que en principio hay que respetar, pero hay que hacer la partición con todas las operaciones particionales de común acuerdo por los herederos, de manera que pueden surgir cuestiones en cada operación particional que la testadora no ha resuelto con la expresión "queriendo que se distribuyan la herencia en la forma siguiente (sic), que si bien vinculan no determinan que se trate de institución de heredero en cosa cierta y, por lo tanto, tampoco prelegatarios. C) La frase que podría ofrecer dudas en sentido contrario al de los apartados anteriores es cuando dice el testamento que "...en los demás bienes [...] en (sic) partes iguales", expresión que tanto podría ser interpretada en el sentido que los herederos (lo) son solo respecto "a los demás bienes" como que (al especificarse que está "en partes iguales"), también hay que hacer la partición pero sin que signifique que se excluyan de la partición los bienes específicos anteriores.

Por todo ello, hay dudas respecto de la interpretación de la voluntad del testador (sic) realizada en la escritura, y en caso de existir dudas es doctrina general de la DGSJFP [...] que, en principio, la interpretación del testamento corresponde a los herederos o, si es el caso, al albacea, o, en su defecto, a la autoridad judicial [...] y serán todos los llamados a una sucesión, y no solo algunos de ellos, los que tengan la posibilidad de decidir sobre el cumplimiento y la interpretación de la voluntad del testador y, a falta de acuerdo entre ellos, decidirán los tribunales de justicia."

III

Los fundamento de derecho de la nota de calificación que se citan son los artículos 657 (se refiere al 675) del Código civil español (CCE) y 18 y 20 de la Ley hipotecaria (LH), así como tres sentencias del Tribunal Supremo (STS), dos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC), 18 resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), 5 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) y dos de esta dirección general (DGDEJM), la JUS/3270/2010, de 21 de septiembre, y la JUS/468/2011, de 28 de enero.

Sin embargo, la primera cuestión que plantea la registradora es de derecho transitorio catalán con cita específica de normas catalanas no alegadas antes. Así, dice que el testamento fue otorgado en 1983 y la sucesión se ha abierto en el 2009 bajo la vigencia del libro cuarto del Código civil de Cataluña (CCC) pero regida por un testamento otorgado en 1983 "bajo la vigencia de la Compilación del derecho civil de Cataluña en la redacción originaria de 21 de julio de 1960 (CDCC)" (sic). Sigue diciendo que "... a partir de lo que establecen las disposiciones transitorias primera y segunda del actual CCC, la sucesión se rige por el libro cuarto [...] pero serán las normas interpretativas de la CDCC [...] de 21 de julio de 1960 las que rijan la interpretación. El fundamento de esta disposición es no alterar en el momento de interpretar un testamento las normas que el testador y el notario autorizante quizás tuvieron en cuenta en el momento de redactarlo" (cita aquí nuestra Resolución de 28 de noviembre de 2005 tampoco alegada antes).

Remarca, después, que la CDCC no contaba con una norma general de interpretación de las disposiciones testamentarias equivalente al actual 421-6.1 del CCC, pero que contenía varias normas interpretativas concretas, entre otros, los artículos 109 a 114, 166, 169, 170, 174, 175, 210 y 216. Por lo tanto, en defecto de norma general, el derecho supletorio, es decir, el artículo 675 del CCE, solo se podía aplicar interpretado tomando en consideración los principios que se deducían de las normas mencionadas y de acuerdo con el artículo 1.2 de la CDCC de 1960, tomando en consideración la tradición jurídica catalana.

A partir de aquí, los fundamentos de derecho transcriben párrafos íntegros de varias sentencias del TS y resoluciones de la DGRN así como de la STSJC de 27 de mayo de 2002, siempre buscando encontrar una argumentación favorable a mantener sin ninguna fisura la interpretación literal del testamento, según el sentido propio de las palabras que se utilizan.

Finalmente, al concluir la nota de calificación la registradora solo advierte que "contra esta calificación se puede interponer recurso ante la DGSJFP o en el Juzgado de Primera Instancia en el plazo de un mes o dos, respectivamente..." sin hacer ninguna alusión a esta DGDEJM.

IV

El día 4 de julio la calificación fue notificada al notario y este, el día 4 de agosto (último día del plazo) presentó un recurso en el mismo Registro número 4 de Girona pero dirigido a esta DGDEJM. El recurso obvia los hechos, simplifica la calificación de la registradora indicando que ella considera que no hay prelegados ni siquiera disposición particional de cumplimiento obligado, sino solo unas "normas particionales" que obligan a pasar por una partición. A partir de aquí considera clara la voluntad de la causante de ordenar unos prelegados, cita el artículo 110 de la CDCC, considera contradictoria la argumentación de la registradora en el sentido que, según él, ella entiende que hay voluntad de distribuir los bienes pero no de instituir herederos, cosa que contradice la necesidad de partición. Además, por una parte, entiende que los llamados a la atribución individualizada, que el notario considera prelegados, han sido instituidos en el resto de bienes, que por lo tanto hay que hacer la partición para el resto de bienes, pero que tienen que entrar en la partición los bienes que son objeto de atribución individualizada, cosa que también le parece contradictoria. Después, el recurso cita literalmente un par de páginas de un autor determinado relacionadas con la interpretación de testamentos redactadas sobre la base del CCE y concluye diciendo que "siendo clara la voluntad de la testadora de atribuir los bienes, sus disposiciones, sean consideradas instituciones ex re certa, prelegados o disposiciones particionales de la causante son obligatorias y suponen una atribución directa del dominio sobre los bienes adjudicados y constituyen un título inscribible junto con el testamento". Acaba diciendo que en todo caso hay que buscar la voluntad real del testador. Y pide la revocación de la calificación.

V

La registradora notifica la interposición del recurso a los titulares de los derechos reales presentados, inscritos, anotados o que consten por nota al margen en el registro y puedan resultar perjudicados por la resolución de conformidad con el punto 5 del artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril. No consta en el expediente a qué interesados hizo la notificación, ni sus direcciones, ni cuando la hizo, pero sí que consta la alegación hecha por A. S. V., abogado de Girona, que dice que actúa en representación de Ll. R. N. haciendo uso de un poder para pleitos que según él acompaña pero que no consta en el expediente. Según el escrito de alegaciones, la notificación le fue hecha el 14 de septiembre de 2023. Las alegaciones se presentan al Registro el 27 de septiembre de 2023, dentro del plazo de 10 días hábiles que establece el apartado 5 del artículo 3. Las citadas alegaciones consisten en anunciar que el 9 de junio de 2023 se ha presentado una demanda de nulidad de la escritura de 11 de noviembre de 2022 porque J. R. N. no es prelegatario ni legatario de la herencia respecto de las fincas 187, 305 y 306. Anuncia la petición de anotación preventiva de demanda y pide la suspensión del expediente. En último término se adhiere a la nota de calificación que pide que sea mantenida.

El 3 de octubre de 2023, la registradora emite el informe preceptivo. En primer lugar aclara que el recurso lo presentó el notario sin el título, y que el 10 de agosto se aportó. Que como el recurso se presentó ante esta DGDEJM el 18 de agosto (por lo tanto el último día hábil en que podía hacerlo), se envió notificación de la interposición del recurso a las personas cuya falta de consentimiento fundamenta la calificación negativa por correo postal a aquellas que le consta la dirección, y mediante un anuncio en el BOE, a las otras. El anuncio se publicó el 23 de agosto y las comunicaciones postales se recibieron el 6 y el 14 de septiembre. Se ha recibido una alegación el 27 de septiembre y 4 días hábiles después se emite el informe. Subrayamos que no constan las justificaciones de las recepciones tal como establece el artículo 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

En el informe, la registradora defiende, en primer lugar, que la competencia es del Ministerio de Justicia "dado que la materia discutida no es de derecho especial catalán, sino de derecho común (sic) ya que es aplicable el artículo 655 del CCE (se refiere al artículo 675) en materia de interpretación de testamentos" o, subsidiariamente, porque se trata de un recurso mixto que no recae exclusivamente en derecho catalán. Con respecto al fondo, se reitera en su calificación y dice que el recurso lo único que hace es hacer más evidente, si es el caso, que la voluntad de la testadora no era clara.

Con el informe, la registradora eleva el expediente a esta DGDEJM en un expediente integrado por el título calificado, la nota de calificación, el recurso, la única alegación recibida y el informe en defensa de la nota. El expediente tiene entrada el 3 de octubre, cuando de los tres meses que la ley concede para resolver han transcurrido dos.

Recibido el expediente en la DGDEJM el día 9 de octubre, la directora general de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación emitió un oficio en el Ministerio de Justicia anunciando que la Generalitat se consideraba competente para resolver.

VI

En la resolución del recurso, esta dirección general ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

Fundamentos de derecho

Primero

La competencia de la Generalitat para resolver este recurso

1.1 La nota de calificación considera que la competencia para resolver el recurso presente es del Estado y no de la Generalitat. Se fundamenta aparentemente en la aplicación supletoria del artículo 675 del CCE a la interpretación del testamento que rige la sucesión que lo motiva. Ahora bien, el fondo de la cuestión debatida es única y exclusivamente de derecho catalán y la misma nota, que cita 13 artículos de la CDCC de 1960, dos normas transitorias del libro cuarto del CCC (Ley 10/2008, de 10 de julio) y el artículo 421-6 del mismo CCC, fundamenta aquella supuesta aplicación del CCE en la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2008, del 10 de julio, del libro cuarto del CCC. Así pues, la primera norma a analizar será una ley catalana, de la interpretación correcta de la cual dependerá de que sea o no aplicable, como supletorio, el CCE. Dicho esto, afirmamos, de entrada, que la interpretación de un testamento otorgado en Cataluña por una persona sujeta a derecho catalán que regula una sucesión regida por derecho catalán abierta en el 2009, no tiene ningún punto de conexión con ningún otro derecho civil que el catalán. Afirmamos también que la sola cita del artículo 657 [rectius, 675] del CCE como supletorio no convierte el recurso en mixto como más adelante tendremos ocasión de tratar pero que aunque se llegara a considerar como mixto la competencia para resolver es clarísimamente de esta DGDEJM.

1.2 El hecho de que junto con el derecho catalán se aleguen otras normas no excluye la competencia de la Generalitat para resolver el recurso. Así resulta de una interpretación literal de las normas que le atribuyen esta competencia, cosa que queda confirmada si se aplican criterios de interpretación finalistas, analógicos y auténticos. Así lo hemos declarado en varias resoluciones antes de ésta (JUS/3360/2006, de 18 de octubre; JUS/1366/2020, de 5 de junio; JUS/1299/2021, de 30 de abril) que no han sido contradichas por los tribunales y parece del todo sobrera una nueva justificación de nuestra evidente competencia. Sin embargo, dado que la registradora la plantea como un a priori, hace falta que lo reiteremos ni que sea solo para que la resolución sea congruente con el acto recurrido.

1.3 El artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, vigente íntegramente después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2014, de 16 de enero (STC), establece con toda claridad que "Esta ley regula el régimen de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de sus cláusulas concretas que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción".

1.4 Hay que recordar que la Ley 5/2009, de 28 de abril, preveía dos tipos de recursos "mixtos". El primero, al cual hace referencia el artículo 1, se corresponde con los que presenta una sola parte interesada y que se fundamentan en materia de derecho catalán y, además, en alguna otra norma no catalana, sea propiamente civil, sea hipotecaria. El segundo, al cual hacía referencia el artículo 3, se corresponde con el caso en que varias personas interponen recursos por separado y uno o más de estos recursos están fundamentados solo en normas ajenas al derecho catalán y uno o más en las de derecho catalán o derecho catalán y otras normas. La ley catalana preveía que en este último caso se acumularan los recursos y que la acumulación comportara, por atracción, la competencia de la Generalitat para resolverlos todos. La STC 4/2014, estableciendo la nulidad de esta atracción, fijó que en este caso la competencia era del Estado. Pero mantuvo intacta la competencia de la Generalitat para resolver en los recursos mixtos a que hace referencia el artículo 1, cosa que nos permite afirmar nuestra competencia.

1.5 Criterios finalistas de interpretación nos llevan a la misma conclusión. El artículo 129 de la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña (EAC), atribuye a la Generalitat competencia exclusiva "en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución española (CE) atribuye en todo caso al Estado". La competencia exclusiva exige que la Generalitat cuente con los mecanismos adecuados para controlar que la aplicación de este derecho no sea excluida por los jueces y magistrados o por los notarios y registradores. De aquí que de acuerdo con el artículo 95 del EAC, el TSJC sea la última instancia de todos los procesos iniciados en Cataluña y de todos los recursos que se tramitan en el territorio, sea cuál sea el derecho invocado como aplicable, y que le corresponda en exclusiva la unificación de la interpretación del derecho de Cataluña. Y de aquí, también, que el artículo 147.2 del EAC establezca que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia del régimen de los recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán.

1.6 El artículo 2.2 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Cataluña, establece que "el recurso de casación se tiene que fundamentar, exclusivamente o junto con otros motivos de impugnación, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán" de manera que en materia casacional la alegación de normas no estrictamente catalanas no impide que resuelva el TSJC. En la práctica cotidiana, el TSJC resuelve en todos los casos de recursos mixtos en que hay alegaciones de derecho estatal si hay una de derecho catalán sin que el TS haya planteado ninguna cuestión competencial. La Ley 5/2009, de 28 de abril, desarrolla el artículo 147.2 del EAC como la Ley 4/2012, de 5 de marzo, desarrolla el artículo 95, y tenemos que concluir que si la finalidad de las dos normas es la misma el sentido de su aplicación también lo debe ser. Poco valdría nuestra competencia si la simple alegación de una norma no catalana la hiciera decaer, como sucedería en el caso presente si nos aferráramos a la nota.

1.7 El TC contribuye a hacernos mantener esta posición en su auto de 2 de octubre de 2012. Esta dirección general había dictado la Resolución JUS/3919/2010 (DOGC nº 5772, de 10.12.2010) en el recurso interpuesto contra la calificación del Registro número 4 de Barcelona que denegaba la práctica de los asientos de transferencia de unos excesos de aprovechamiento urbanístico alegando normas estatales y haciendo una referencia a la Ley de urbanismo de Cataluña. El recurso se presentó ante el Ministerio y el registrador, considerando competente a la Generalitat, lo envió a esta dirección general. Resolvimos entonces sobre nuestra competencia y sobre el fondo de la cuestión y la Abogacía del Estado planteó incidente de ejecución de la providencia de 18 de febrero de 2010 y del Auto 105/2010 (los dos del TC). La Abogacía del Estado pedía que se declarara la nulidad de nuestra resolución y el Tribunal concluyó que habiendo resuelto sobre una cuestión regulada por el derecho catalán (el aprovechamiento urbanístico) la existencia en el recurso de varios fundamentos relativos a normativa hipotecaria estatal no excluía nuestra competencia.

1.8 En efecto, ampararse en la cita literal del artículo 675 del CCE alegando que, como supletorio que era en 1983, eso hace decaer nuestra competencia no tiene ningún sentido. En primer lugar, porque la alegación toma por base una interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, que no compartimos: hay que analizar esta norma para saber si se tiene que aplicar el 675 CCE. En segundo lugar, porque de la misma manera que se cita un artículo del CCE se habría podido citar una norma de Digest, supletorio antes que lo fuera el CCE, y eso no haría decaer nuestra competencia. En tercer lugar, porque el control de la correcta aplicación de las normas transitorias, tanto del libro cuarto del CCC como del Código de sucesiones por causa de muerte (CS), como de la CDCC de 1960, y del artículo 1 de la CDCC entra de manera clara en el núcleo de nuestras competencias. Precisamente en su núcleo más duro: el de determinar cuándo se aplica o cuando no se aplica nuestro derecho. En cuarto lugar, porque una materia tan genérica como la interpretación de los testamentos que regulan sucesiones regidas por el derecho de Cataluña no se puede circunscribir a una cita concreta, menos todavía cuando la norma supletoria alegada viene a decir lo mismo que la norma vigente en el momento de abrirse la sucesión, inspiradas las dos en el Digest, 50.17.12. En quinto lugar, porque, como diremos más adelante, el artículo 675 CCE, si fuera de aplicación al caso, tendría que ser interpretado de conformidad con la tradición jurídica catalana, encarnada en las antiguas leyes y doctrina y de conformidad con los principios que informan el derecho catalán, y la determinación de estos es de nuestra competencia. En sexto lugar, porque aceptando como hipótesis el juego de las citas legales en su literalidad, ante 16 normas civiles catalanas citadas a la nota de calificación no puede prevalecer la cita de una del CCE como supletorio.

1.9 Podemos afirmar, pues, que en el caso presente no nos encontramos ante un recurso mixto, sino de un recurso fundamentado íntegramente en materia de derecho catalán, por lo cual nuestra competencia resulta indiscutible y lo cual, incluso si fuera mixto, cuestionar nuestra competencia para resolver no tiene ningún fundamento racional.

Segundo

La interpretación de los testamentos otorgados antes del 1 de enero de 2009 que regulan sucesiones abiertas después

2.1 La sucesión que motiva el recurso presente se abrió el 27 de septiembre de 2009, bajo la vigencia del libro cuarto del CCC. De acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 10/2008, de 10 de julio, la sucesión se rige por el libro cuarto aunque según el punto 2 de la transitoria segunda "En las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor de esta ley, pero regidas por actos otorgados antes, se aplican las reglas meramente interpretativas de la voluntad del causante que establecía la legislación derogada. Sin embargo, se tiene que aplicar a estos actos lo que establecen los artículos 422-13, 427-21 y 427-27 del CCC".

2.2 La primera cuestión de fondo a debatir es la de determinar cuáles son las "reglas meramente interpretativas de la voluntad del causante" a que hace referencia la norma transitoria. Una interpretación poco profundizada nos podría llevar a entender, como ha hecho la nota de calificación, que toda la materia de interpretación de los testamentos se rige por la ley vigente en el momento que se otorgaron. Pero si la ley hubiera querido decir eso lo habría dicho con una expresión directa: "se aplica a su interpretación la legislación derogada". Y no lo dijo. La norma de la Ley 10/2008, de 10 de julio, es idéntica a la de la disposición transitoria tercera, segundo punto, de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del CS. Aquella ley tenía como objetivo, según dice el preámbulo, "regular de manera autónoma, completa y global el derecho sucesorio catalán" y, en definitiva, excluir de nuestro derecho sucesorio la aplicación del CCE. Por eso incluyó una norma general de interpretación en el artículo 110, como más adelante veremos. ¿Cómo tenía que dejar abierta la puerta a la aplicación del artículo 675 del CCE por la vida de una o de dos generaciones?

2.3 La finalidad de la norma transitoria del CS no consistía en mantener la vigencia del principio general de interpretación, sino en preservar las reglas de interpretación concretas que dan solución directa a expresiones habituales en los testamentos que pueden generar algún tipo de duda. El CS había introducido pequeños cambios en las reglas de mera interpretación de la voluntad de la persona testadora en cláusulas habitualmente poco claras. Según el preámbulo, había introducido cambios en el mal denominado "derecho de representación" del artículo 144.2 y en la "sistematización" de la institución de heredero en cosa cierta, vitaliciamente y en usufructo. Pero también en materia de fideicomisos o de legados había novedades, como el caso de los artículos 256, 287, 296, 299 o 300, que eran nuevos. Por eso, la referencia a las "reglas meramente interpretativas de la voluntad del causante" de la disposición transitoria se tiene que entender circunscrita a estas normas concretas que contienen los artículos 109, 110, 112, 113, 114, 166, 169,170, 174, 175, 176, 177, 210, 216 y, naturalmente, a todos los artículos introducidos por el CS de 30 de diciembre de 1991 en materia de legados. No se puede entender referida de ninguna manera al artículo 675 del CCE, cuya aplicación como supletorio la ley pretendía evitar.

2.4 Podemos afirmar, pues, que la regla general de interpretación de los testamentos no está comprendida en la disposición transitoria segunda punto 2 del libro cuarto del CCC y tampoco estaba comprendida en la disposición transitoria tercera punto segundo del CS, de manera que la norma general de interpretación que contiene el artículo 421-6 del CCC es aplicable a la interpretación de los testamentos que rigen todas las sucesiones abiertas después del día 1 de enero de 2009, aunque se rijan por testamento otorgados antes, sin perjuicio de la aplicación de "las reglas meramente interpretativas de la voluntad del causante" vigentes en el momento del otorgamiento del testamento. Ninguna de las reglas mencionadas son claramente aplicables a la interpretación del testamento de M. B. P. más allá que, según la registradora, y parece que también el notario, del artículo 110 de la CDCC de 1960, en la cual nos fijaremos más adelante.

2.5 Entraremos, no obstante, ni que sea por congruencia, a analizar cómo ha de aplicarse el artículo 675 del CCE como supletorio en Cataluña si conviniera hacerlo en sucesiones abiertas entre los días 11 de agosto de 1960 y 22 de abril de 1992. El artículo 241 del proyecto de CDCC de 1955 contenía una norma general de interpretación que decía "El testamento es la ley de la sucesión. En su interpretación y en la de los otros actos por causa de muerte, uno tiene que atenerse lo más plenamente posible a la verdadera voluntad del otorgante, sin sujetarse necesariamente al significado literal de las palabras". Su fundamento era la formulación hecha por Paulus en el Digest, que entonces era supletorio: "In testamentis plenius voluntates testantium interpretamur". La propuesta del proyecto no pasó a la CDCC de 1960 porque los legisladores entendieron que venía a decir lo mismo que el artículo 675 del CCE dado que se fundamentaba en aquella misma norma del Digest. Se pasaba, así, de una norma materializada en una ley romana a la misma norma materializada en una ley española. No había cambios, por mucho que la tradición catalana, que cristalizaba el artículo citado del proyecto de CDCC, ponía el acento más en la plena voluntad del testador que en un sentido literal de las palabras.

2.6 Pero la aplicación supletoria del artículo 675 CCE se tenía que hacer no de una manera mecánica sino de conformidad con el artículo 1.2 y la definición primera y segunda de la CDCC y que, por cierto, la nota de calificación obvia. El artículo 1, en su versión de 1960, establecía que "Para interpretar los preceptos de esta compilación se tomará en consideración la tradición jurídica catalana, encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina que derivan". También hay que tener en consideración que la definición primera de aquella ley sustituyó (evitando el término derogar) las leyes vigentes hasta entonces en una línea de clara continuidad normativa (y también de legitimidad) entre las leyes antiguas y la CDCC que ha sido conocida como iuris continuatio. Las antiguas leyes estaban cristalizadas, en este punto, en el Digest, y la doctrina, en el proyecto de Compilación. La Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del CS, que tenía como objetivo regular de manera autónoma, completa y global el derecho sucesorio catalán, introdujo el artículo 110 como norma general de interpretación de testamentos siguiendo aquel artículo nonato del proyecto de 1955. Del CS se ha pasado al actual 421-6 en una clara línea de continuidad arraigada en los principios de libertad civil, buena fe, honradez en los tratos, sujeción a los actos propios, continuidad por el heredero en la personalidad del causante y, en definitiva, en una tradición jurídica catalana que habría que tomar en consideración al aplicar el derecho supletorio.

Tercero

El testamento que rige la sucesión debatida es claro

3.1 En el fundamento primero hemos justificado nuestra clara competencia para resolver solo por congruencia con la nota de calificación recurrida. Por el mismo motivo de congruencia, en el fundamento segundo hemos justificado por qué entendemos que en la interpretación del testamento otorgado el 29 de junio de 1983 que rige una sucesión abierta el 27 de septiembre de 2009 se aplica como norma general el artículo 421-6 del CCC y no el 675 CCE como supletorio, y hemos recordado cómo habría que aplicar, si fuera el caso, este derecho supletorio.

3.2 Ahora interesa averiguar si el testamento de 29 de junio de 1983, en la parte que ha resultado eficaz, es decir, la sustitución vulgar, es lo bastante claro. Recordemos el tenor literal: "Tercera: Sustituye al legitimario por sus descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad. Y para los mismos casos, sustituye al heredero por su hijo N. R. B. y por sus cinco hijos entenados M., J. M., J., Ll. y C. R. N. queriendo que se distribuyan la herencia en la siguiente forma: a) Para N. R. B. y J. M. R. N. por partes iguales [...] registral 41 [...] registral 168; b) Para J. R. N. [...] registral 187; c) Para J. y C. R. N. por partes iguales [...] registral 305 [...] registral 306 y para Ll., la casa de Sarrià de Ter [...] registral 693; d) Para M. la casa [...] registral 304; e) Y en los otros bienes que pueda poseer la testadora en el momento de la defunción, instituye herederos a su hijo N. R. B. y a sus cinco hijos entenados M., J. M., J., Ll. y C. R. N. por partes iguales entre ellos. Sustituye a los instituidos por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia e incapacidad".

3.3 Las palabras utilizadas generan poca duda: los bienes concretos distribuidos a título particular por la testadora se tienen que entregar a los hijos a los que los adjudican. Y "en los demás bienes que pueda poseer la testadora en el momento de la defunción instituye herederos a los seis por partes iguales". Lo que no hay en el texto del testamento es una calificación técnica jurídica de las disposiciones. No resulta imprescindible: pasar del lenguaje vulgar al jurídico en el caso presente parece tan lineal como sencillo: se ordenan unos prelegados a favor de los seis hijos y en el resto de los bienes se instituyen herederos los seis.

3.4 El artículo 109.2 de la CDCC de 1960 indicaba que "La simple utilización por el testador del nombre o la calidad de heredero o la disposición a título universal, aunque no se utilice aquella palabra, siempre que sea clara la voluntad de atribuir al favorecido la condición de sucesor en todo su derecho o una parte de él, implica institución de heredero." La norma pasó, sin otros cambios que los sintácticos, al artículo 137 del CS y de allí al 432-2 y se inscribe en la necesidad de existencia de heredero en el testamento para que éste sea considerado como tal y la sucesión, en consecuencia, sea testada. El artículo 110 de la CDCC (139 en el CS y 423-3 del CCC) dan solución al problema que generaba ya en el derecho romano clásico, la institución de heredero en cosa cierta, eso es, la incongruencia entre el nombre dado (heredero) y la atribución (cosa cierta). Siendo uno de los principios clásicos del derecho de sucesiones de Cataluña el de la incompatibilidad de la sucesión testada con la intestada, resolver este problema (observamos que en favor de la voluntad del causante por encima de las palabras utilizadas) resultaba esencial porque dependía de la existencia o no de heredero en el testamento que la sucesión fuera de uno u otro fundamento. El Digest 28, 5 y el C 6, 24,13 establecieron una serie de soluciones que inspiraron el artículo 110 de la CDCC.

3.5 En el caso presente no hay una institución de heredero en cosa cierta como dice la nota de calificación. Esta figura se regula en nuestro derecho, como acabamos de decir, para evitar la concurrencia de sucesión testada e intestada cuando en un testamento solo se dispone de cosas determinadas (técnicamente se ordenan legados) pero no se instituye heredero. Se da el caso cuando el testador dice simplemente: "instituyo heredero de mi casa de la calle Mayor a tal persona" sin disponer a título universal. En el caso presente, hay una sustitución vulgar a un llamamiento hecho como heredero al heredero fallido y, además, en la misma sustitución vulgar hay herederos instituidos en el nombre (se les denomina herederos) y en la atribución universal (en los otros bienes como universalidad). Además, hay unas atribuciones en cosa cierta. El artículo 110 del CDCC estable que si todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, serán estimados prelegatarios y, exclusión hecha de las cosas ciertas, tendrán el carácter de herederos universales por partes iguales. Si en caso de que solo hubiera habido atribuciones particulares habrían sido estimados prelegatarios y en el resto habrían tenido el carácter de herederos universales a partes iguales, pero tienen que ser estimados como tales si la testadora los ha instituido herederos.

3.6 Afirmamos, pues, que el testamento es suficientemente claro para entender que se han ordenado unos prelegados a favor de los herederos. De entrada "Queriendo que se distribuyan la herencia" nos podría hacer pensar en una operación particional: Se han instituido seis herederos y para hacer la partición se atribuyen unos lotes a cada heredero. Pero no es el caso. La expresión "y en los demás bienes" indica con claridad que cada finca es para el hijo y heredero a quien se ha atribuido y solo en el resto son herederos por partes iguales. Por otra parte, recurrir a los prelegados para distribuir los bienes entre herederos es una práctica frecuente que nos ayuda, también, a calificar como prelegados las atribuciones a título particular hechas en el testamento.

3.7 En definitiva, in claris non fijo interpretatio. Según nuestra opinión, no hacía falta tener que trazar un camino argumental tan largo para llegar a una solución tan sencilla.

Cuarto

El prelegatario puede tomar posesión por él mismo de los bienes legados

4.1 Queda una última cuestión a tratar. ¿Siendo la persona que otorga la escritura simultáneamente coheredero con otros en el resto de bienes y legatario único de unos bienes inmuebles, cosa propia de la testadora, puede tomar posesión por él solo de estos bienes? Naturalmente, para resolver la cuestión tenemos que atenernos a la ley vigente en el momento de abrirse la sucesión, esto es, al libro cuarto del CCC según ya hemos justificado anteriormente.

4.2 De acuerdo con el artículo 427-14 del CCC, los legados se defieren al legatario a la muerte del testador y, según el 427-15, por la delación el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa objeto del legado si éste es de eficacia real, y eso con independencia que la persona gravada acepte o repudie el beneficio patrimonial que le atribuye el causante. Por otra parte, según el artículo 427-16, el legatario que acepta el legado expresamente o en forma tácita consolida la adquisición. Finalmente, el artículo 427-22 establece que sin el consentimiento de la persona gravada el legatario no puede tomar posesión, por su propia autoridad, de la cosa o el derecho legados. El punto 4 de este artículo exceptúa la norma precedente estableciendo "No obstante [...] el legatario puede tomar por sí mismo la posesión del legado si el causante lo ha autorizado, si se trata de un prelegado o si el legado es de usufructo universal, y también en Tortosa si toda la herencia está distribuida en legados". Remarcamos que el inciso "si se trata de un prelegado" es una novedad introducida por el libro cuarto del CCC a la regulación anterior que contiene el artículo 271 del CS. En el caso presente, J. R. N., coheredero con sus hermanos, también es legatario y, por lo tanto, prelegatario, él solo de tres fincas, una directamente y dos más por acrecentamiento causado por premoriencia del colegatario. En consecuencia, siendo clara la ley en este punto, y tratándose de un legado de eficacia real consistente en cosas propias de la testadora, el que es prelegatario puede tomar posesión por él mismo de los bienes legados sin intervención de los otros herederos.

4.3 Aceptando como hipótesis, cosa que no hacemos, que la disposición de bienes concretos que hizo la testadora era una norma particional, llegaríamos de hecho a una conclusión similar: De conformidad con el artículo 464-4.2 del CCC, si el causante hace la partición él mismo en el mismo acto en que dispone de la herencia y hay una contradicción entre las cláusulas de partición y las de disposición, prevalecen las primeras. Por otra parte, el artículo 464-13.2 del CCC indica que la partición hecha por el causante no se puede rescindir por lesión, a menos que haya manifestado o sea presumible de manera clara la voluntad contraria, cosa que en el caso presente no se da. Nada justifica, pues, exigir la unanimidad de los herederos para que uno de ellos pueda tomar posesión el solo de los bienes atribuidos particularmente.

4.4 El título calificado, el recurso y las alegaciones efectuadas por el representante de Ll. R. N. (que la registradora ha aceptado como tal aunque no conste en el expediente el poder con qué actúa), dejan planteadas dos cuestiones más. La primera es la del derecho de aumentar entre colegatarios. La segunda, un pacto de supervivencia entre la testadora y su marido sobre las tres fincas autoadjudicadas que quizás no ha sido ejercido formalmente por la testadora y que en todo caso no consta que haya renunciado.

4.5 Con respecto a la primera cuestión, las fincas registrales 305 y 306 de Sant Martí de Llèmena son legadas en el testamento a J. y a C. R. N. por partes iguales y en la misma cláusula. Este último murió antes que la testadora sin hijos, según dice el título. J. R. N. toma posesión él solo alegando el derecho de aumentar por defunción de su hermano sin descendientes. El acrecimiento es una cuestión no planteada en la nota de calificación, alegada en el recurso y debatida en las alegaciones. Por eso no parece incongruente que aclaremos que, de conformidad con el artículo 462-3 del CCC, "Entre legatarios llamados conjuntamente a un mismo legado es procedente el derecho de acrecer si el testador no lo ha prohibido o no ha ordenado una sustitución vulgar". En el testamento J. y C. R. N. son llamados conjuntamente. La sustitución vulgar que se estipula en el testamento, por la situación sistemática, parece ordenada solo para la institución de heredero. Pero aunque se pudiera entender extensible a todas las atribuciones de acuerdo con el tenor general de la cláusula tercera, dado que se ha alegado en el testamento que C. R. N. premurió a la testadora sin descendientes, ha operado el derecho de acrecer y J. R. N., colegatario, puede tomar posesión de estas fincas.

4.6 Con respecto al ejercicio del pacto de supervivencia que hace el legatario J. R. N. sobre las fincas inventariadas, dado que es una cuestión que no ha sido planteada en la nota de calificación ni en el recurso y sí solo en las alegaciones, podemos entrar por razones de congruencia procedimental y porque aportar ahora argumentos contrarios a la inscripción de la escritura no planteados en la nota comportaría una renovatio in peius que la ley no permite. La escritura no aclara por qué el otorgante ejercita por derecho de representación el pacto, ni si la causante había formalizado su adquisición entre la defunción del marido, el año 1992, y la suya, en el 2009. Por otra parte, la falta del historial de las fincas en el expediente no nos permite, tampoco, tener más elementos de juicio y cualquier solución que aportáramos ahora sería incongruente y sin fundamento.

Quinto

La anunciada anotación preventiva de demanda

5.1 El escrito de alegaciones presentado en nombre de Ll. R. N. pide que se suspenda el expediente porque hay un procedimiento judicial abierto en el cual se debate la nulidad de la escritura y advierte que se ha pedido y obtenido una anotación preventiva de la demanda.

5.2 Entendemos que la anotación preventiva de la demanda, si efectivamente se ordena y el mandamiento se presenta al Registro, no obvia la inscriptibilidad de la escritura calificada que es objeto de este recurso ni tiene que alterar el sentido de nuestra resolución. De acuerdo con el principio de prioridad, primero se inscribirá esta escritura y acto seguido la anotación preventiva de demanda.

Sexto

Tres cuestiones incidentales: La notificación, los plazos para resolver, la lengua de la nota de calificación

6.1 Nos restan tres cuestiones incidentales que plantea la tramitación del expediente presente: la notificación de la calificación, que omite la posibilidad de recurrirla ante esta dirección general si el motivo de la impugnación se fundamenta en razones de derecho catalán; el plazo de la registradora para elevar a esta dirección general el recurso y el de esta dirección general para resolverlo; y el de la lengua de la calificación.

6.2 Con respecto a la notificación de la nota de calificación con omisión de cualquier referencia a la posibilidad de recurrirla ante esta dirección general si el motivo de la impugnación se fundamenta en derecho catalán, subrayaremos que constituye un defecto formal grave tal como establece el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, según el cual la notificación tiene que contener "la expresión de los recursos que sean procedentes, si procede, en vía administrativa y judicial, el órgano delante del cual se tengan que presentar y el plazo para interponerlos, sin perjuicio que los interesados puedan ejercer, si procede, cualquier otro que consideren procedente". En el caso presente, el notario, conocedor de la posibilidad de recurrir lo ha hecho, pero respecto del otorgante la falta de referencia correcta al recurso implica que el plazo para recurrir todavía está abierto. Tenemos que advertir que si fuera el caso que la registradora titular del Registro de la Propiedad número 4 de Girona omite sistemáticamente en las notificaciones de sus calificaciones negativas hacer saber la posibilidad de recurrirlas ante esta dirección general, cuando sea procedente de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, hace falta que rectifique de manera inmediata esta conducta porque más allá de un defecto formal grave que genera un perjuicio por indefensión a las personas interesadas en recurrir, la omisión también comporta un menosprecio injustificado hacia las competencias de la Generalitat.

6.3 La cuestión del día en que empieza a contar el plazo para resolver es la segunda que hay que tratar incidentalmente. El artículo 3.7 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, dice que "La Dirección General [...] tiene que resolver, en primer lugar y en el plazo de un mes, sobre su propia competencia. Si se considera competente, tiene que resolver el recurso en el plazo de tres meses a contar desde el día en que entró en el registro. [...] La no resolución expresa del recurso en dicho plazo tiene los efectos de la desestimación". La ley parece clara: Hay tres meses para resolver sobre el fondo del recurso contadores desde el día en que este entró al registro y un mes para resolver sobre la propia competencia.

Pero hay que analizar a qué registro hace referencia la norma. Aparentemente se refiere al registro de la propiedad. Ahora bien, una lectura sistemática del artículo 3 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, nos puede llevar a otra interpretación. De acuerdo con este artículo, el registrador, en el plazo de cinco días contados desde la entrada del recurso al registro (ahora sí de la Propiedad) tiene que dar traslado del recurso al notario que haya autorizado el título si no es el recurrente y, también, a las personas titulares de los derechos reales presentados, inscritos, o anotados que puedan resultar perjudicados por la resolución, las cuales tienen diez días para hacer las alegaciones que consideren convenientes. Recibidas las alegaciones, el registrador tiene cinco días más para hacer el informe y elevar el expediente a la dirección general. Estos 20 días son hábiles. La consecuencia es que, siendo los sábados y domingos inhábiles, difícilmente el recurso, con el informe, puede entrar en el registro de la DGDEJM dentro del mes con que esta cuenta para resolver sobre la propia competencia. Esto es lo que ha pasado en el caso presente.

Una interpretación plausible de la norma sería entender que los plazos cuentan desde las entradas en los respectivos registros: desde la entrada del registro de la propiedad y la recepción por las personas interesadas con respecto a las comunicaciones, y desde la entrada en el registro de la DGDEJM con respecto a la resolución sobre la competencia propia y sobre el fondo del recurso. Eso evitaría convertir al registrador, que es el órgano recurrido, en el árbitro del tiempo atribuido a la DGDEJM para resolver sobre una calificación adoptada precisamente por él mismo.

6.4 Con lo que fundamentamos en el punto precedente, este recurso se resuelve dentro del plazo de tres meses contados desde que entró en el Registro de la Propiedad número 4 de Girona, con la suspensión del plazo que prevé el artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, hasta que entró el título objeto de la calificación recurrida, es decir, dentro del plazo de tres meses contados desde el 10 de agosto de conformidad con el artículo 328 de la LH, aunque recordemos que en esta ley no hay, como en la catalana, trámite de audiencia. Ahora bien, exhortamos a los registradores a seguir lo que es práctica bastante común en la tramitación de los recursos: a enviar a la DGDEJM el recurso, con la nota de calificación, el título, las notificaciones y el informe que incluye, si es el caso, su propia resolución sobre el órgano competente, sin necesidad de esperar que el notario que autoriza la escritura y las otras personas supuestamente interesadas hagan las alegaciones, alegaciones que se pueden enviar a la DGDEJM, si hay, en el momento de recibirlas. Esto facilitaría resolver sobre la competencia propia dentro del primer mes y estudiar la cuestión debatida y resolverla con más celeridad, dentro del plazo de tres meses que establece el artículo 3.7 Ley 5/2009, de 28 de abril.

6.5 La tercera cuestión incidental que hay que tratar es la de la infracción de la normativa lingüística en la nota de calificación. Observamos, como en otras ocasiones más frecuentes de lo que sería deseable, que la escritura se redacta en lengua catalana y la calificación, en lengua castellana, contraviniendo el artículo 17 de la Ley 1/1998, de 7 de enero, de política lingüística, según el cual el asiento se tiene que hacer en la lengua oficial en que se ha redactado el documento y, si se tiene que hacer el asiento, con más motivo se tiene que hacer la nota de calificación. Observamos con preocupación que muy a menudo la normativa lingüística no es aplicada en los registros de la propiedad con el cuidado que hay que esperar de los funcionarios que son titulares, conducta que, como es inaceptable, no podemos pasar por alto.

Resolución

Esta dirección general ha acordado estimar el recurso en los términos que resultan de los fundamentos de derecho y revocar la nota de calificación de la registradora, siendo inscribible la aceptación de herencia y toma de posesión unilateral de los prelegados en la forma establecida en la escritura calificada.

Contra esta resolución las personas legalmente legitimadas pueden recurrir mediante una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Girona, en el plazo de dos meses desde su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la LH, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación.

Barcelona, 27 de octubre de 2023

Immaculada Barral Viñals

Directora general de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación