ORDEN de 7 de junio de 2024, por la que se declara la prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U.

Examinado el expediente de referencia y teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

1.º) El día 6 de julio de 2022 se formaliza por parte de la Excma. Sra. Consejera de Turismo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias y del representante legal de la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. el Acuerdo marco para la prestación del servicio consistente en la realización de labores de comprobación relacionadas con el Plan de Inspecciones de Seguridad Industrial y Minera de la Dirección General de Industria, correspondientes a los lotes que se indican a continuación:

• Lote 1. Realización de labores de comprobación en el programa específico 1.1 "Industrias", del Plan 1 "Inspección de seguridad industrial de instalaciones y/o establecimientos en servicio" - 2.ª Adjudicataria.

• Lote 5. Realización de labores de comprobación en el programa específico 5.4 "Instalaciones frigoríficas", del Plan 1 "Inspección de seguridad industrial de instalaciones y/o establecimientos en servicio" - 2.ª Adjudicataria.

• Lote 7. Realización de labores de comprobación en el programa específico 5.6 "Instalaciones de protección contra incendios", del Plan 1 "Inspección de seguridad industrial de instalaciones y/o establecimientos en servicio" - 2.ª Adjudicataria.

• Lote 10. Realización de labores de comprobación en el programa específico 7.2 "Grúas-Torre para obras", del Plan 1 "Inspección de seguridad industrial de instalaciones y/o establecimientos en servicio" - 1.ª Adjudicataria.

2.º) Mediante Orden n.º 257/2022, de 7 de julio de 2022, de la extinta Consejería de Turismo, Industria y Comercio, se designa al Jefe de Área de Industria como responsable de los contratos vinculados al Acuerdo marco para la contratación del servicio consistente en la realización de labores de comprobación relacionadas con el Plan de Inspecciones de Seguridad Industrial y Minera de la Dirección General de Industria.

3.º) Mediante Resolución n.º 128/2023, de 1 de marzo de 2023, de la Dirección General de Industria, se adjudica a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. el contrato basado para la prestación del servicio consistente en la realización de labores de comprobación relacionadas con el Plan de Inspecciones de Seguridad Industrial y Minera de la Dirección General de Industria, para el ejercicio 2023, según el Acuerdo marco suscrito en fecha 6 de julio de 2022.

4.º) Mediante Resolución n.º 639/2023, de 1 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Industria, se resuelve el contrato basado adjudicado a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. mediante Resolución n.º 128/2023, de 1 de marzo de 2023, toda vez que la contratista no realiza de manera satisfactoria ninguna de las intervenciones asignadas.

La consideración jurídica cuarta de la citada Resolución establece que "De conformidad con el artículo 211.1, apartado f), de la LCSP, es causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación principal del contrato, que es el caso que nos ocupa, toda vez que la contratista no realiza de manera satisfactoria ninguna de las intervenciones asignadas".

Con fecha 1 de diciembre de 2023 (acuse de recibo de 4 de diciembre de 2023), se notifica la Resolución n.º 639/2023, de 1 de diciembre de 2023, a la contratista, no habiendo constancia de la presentación de recurso alguno contra la misma.

5.º) Con fecha 29 de diciembre de 2023, el representante legal de la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. presenta escrito en el que renuncia al Acuerdo marco precitado. En el mismo se hace constar, entre otros aspectos, que:

"Con fecha 29 de mayo de 2023, se ha realizado dentro del mismo grupo empresarial una escisión en la compañía con el objeto de salvaguardar la imparcialidad e independencia de la división de Organismo de Control. Dicha escisión ha conllevado que hemos perdido la solvencia técnica establecida en el pliego de cláusulas administrativas, apartado 4.3.2, que justificamos y por la que fuimos adjudicatarios del contrato.

Actualmente los inspectores asignados al contrato no se encuentran en la actual sociedad y el personal del que disponemos no cumple con los requisitos que presentamos en el momento de la licitación.

Es por ello, que lamentando los inconvenientes ocasiones, nos vemos en la obligación de renunciar voluntariamente al contrato marco."

A dicho escrito acompaña escritura de escisión parcial de fecha 28 de abril de 2023, en la que se otorga la escisión parcial de OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. (CIF A40007460), en beneficio de OCA Global Inspecciones Reglamentarias, S.A.U. (CIF A64822281).

En el expone de la citada escritura se hace constar, entre otros aspectos, que «[...] el órgano de administración de la compañía "OCA Inspección, Control y Prevención, S.A." Unipersonal (Sociedad parcialmente escindida) redactó en fecha 1 de marzo de 2023, un proyecto de escisión parcial de la compañía, consistente en la escisión de la unidad económica de inspecciones reglamentarias a favor de la sociedad beneficiaria "OCA Global Inspecciones Reglamentarias, S.A." Unipersonal [...]».

6.º) Mediante Orden n.º 5/2024, de 26 de enero de 2024, se resuelve el Acuerdo marco para la contratación del servicio consistente en la realización de labores de comprobación relacionadas con el Plan de Inspecciones de Seguridad Industrial y Minera de la Dirección General de Industria, formalizado por la extinta Consejería de Turismo, Industria y Comercio y la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. (CIF A40007460) con fecha 6 de julio de 2022, sin que la misma contenga pronunciamiento alguno sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar.

Tal y como se establece en la consideración jurídica segunda de la citada Orden, la resolución del Acuerdo marco se considera a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa de la adjudicataria.

Con fecha 30 de enero de 2024 (acuse de recibo de la misma fecha), se notifica la Orden precitada a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., no habiendo constancia de la presentación de recurso alguno contra la misma.

7.º) Mediante Orden n.º 24/2024, de 10 de abril de 2024, se acuerda el inicio del procedimiento de declaración de prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., por un plazo de seis meses.

De conformidad con el resuelvo segundo de la citada Orden, se le concede al interesado un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su notificación, para presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

8.º) Con fecha 10 de abril de 2024 (acuse de recibo de 11 de abril de 2024), se notifica la Orden n.º 24/2024, de 10 de abril de 2024, a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., no habiendo constancia de la presentación de alegaciones a la misma.

9.º) Con fecha 29 de abril de 2024, se solicita informe a la Viceconsejería de Servicios Jurídicos sobre el borrador de orden por la que se declara la prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. Con fecha 27 de mayo de 2024, la Viceconsejería de Servicios Jurídicos devuelve la petición de informe, concluyendo que el mismo no goza del carácter preceptivo exigible para su emisión.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- De conformidad con la cláusula 2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Acuerdo marco para la contratación del servicio consistente en la realización de labores de comprobación relacionadas con el Plan de Inspecciones de Seguridad Industrial y Minera de la Dirección General de Industria (en adelante PCAP), el órgano de contratación del Acuerdo marco, que actuaba en nombre de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, era la extinta Consejería de Turismo, Industria y Comercio, con arreglo a las facultades que le confería el artículo 29.1.k) de la Ley 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 41/2023, de 14 de julio, del Presidente, por el que se determinan las competencias de la Presidencia y Vicepresidencia, así como el número, denominación, competencias y orden de precedencias de las Consejerías (BOC n.º 138, de 15.7.2023), la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos del Gobierno de Canarias asume las competencias en materia de industria que tenía atribuidas la extinta Consejería de Turismo, Industria y Comercio.

De acuerdo con el artículo 72.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 71 de la LCSP, como es el caso que nos ocupa, tal y como se recoge en la consideración jurídica segunda de la presente Orden, la declaración de la prohibición de contratar corresponderá al órgano de contratación.

Segunda.- De conformidad con el artículo 71.2 de la LCSP, entre las circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la LCSP se encuentra, entre otras, "d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1.f)".

De conformidad con la cláusula 28 del PCAP, en los casos de fusión, escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el Acuerdo marco vigente con la entidad resultante, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la LCSP.

Asimismo, se establece que si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el Acuerdo marco las condiciones de solvencia necesarias, se resolverá este, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa de la adjudicataria del Acuerdo marco.

Con fecha 29 de diciembre de 2023, la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. presenta escrito en el que renuncia al Acuerdo marco, indicando expresamente que dicha entidad había sufrido una escisión y que, como consecuencia de la misma, no disponía de la solvencia técnica exigida en el PCAP.

Por consiguiente, mediante Orden n.º 5/2024, de 26 de enero de 2024, se resuelve el citado Acuerdo marco, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa de la adjudicataria.

Tercera.- De conformidad con el artículo 72.2 de la LCSP, "[...] En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

Por otro lado, el apartado 7.c) del citado artículo establece que el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato.

Con fecha 30 de enero de 2024 (acuse de recibo de la misma fecha), se notifica la Orden de resolución del Acuerdo marco a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., no habiendo constancia de la presentación de recurso alguno contra la misma. En consecuencia, el plazo para iniciar el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no ha prescrito.

Cuarta.- De conformidad con el artículo 73.1 de la LCSP, "En los supuestos en que se den las circunstancias establecidas en el apartado segundo del artículo 71 y en la letra e) del apartado primero del mismo artículo en lo referente a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo 140 o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración [...]".

En el presente caso, la prohibición de contratar afectará solo al ámbito del órgano de contratación, es decir, a la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos.

Quinta.- De conformidad con los artículos 72.6 y 73.3 de la LCSP, el plazo de duración de la prohibición de contratar no podrá exceder de tres años, a contar desde la fecha de inscripción en el registro de licitadores.

Por otro lado, el artículo 19.4 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que "El alcance y duración de la prohibición se determinará atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe del empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos".

Mediante escrito presentado con fecha 22 de febrero de 2023, la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. había solicitado la constitución a favor de la Administración de la garantía definitiva, por importe de 1.247,62 euros, correspondiente al 5% del precio de la totalidad de las inspecciones asignadas a la adjudicataria, IGIC excluido, mediante la retención de parte del precio del contrato basado para el ejercicio 2023, adjudicado mediante Resolución n.º 128/2023, de 1 de marzo de 2023, que se debía realizar en el primer abono al contratista.

Mediante Resolución n.º 639/2023, de 1 de diciembre de 2023, de la Dirección General de Industria, se resuelve el contrato basado adjudicado a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. mediante Resolución n.º 128/2023, de 1 de marzo de 2023, toda vez que la contratista no realiza de manera satisfactoria ninguna de las intervenciones asignadas.

Dado que no se realizó ningún abono a la contratista, el importe de la garantía definitiva (1.247,62 euros) debía ser ingresada por esta. Con fecha 24 de noviembre de 2023, la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. acredita el ingreso voluntario de dicha cantidad mediante la presentación del modelo 800 con número de liquidación 8001600363163, siendo la fecha de pago del mismo el 23 de noviembre de 2023 (NRC 08001600363163C8CB805F). Por consiguiente, no procedió iniciar el correspondiente procedimiento de apremio para el cobro del importe de la garantía definitiva, toda vez que el beneficiario ingresó de forma voluntaria dicho importe.

Con fecha 29 de diciembre de 2023, el representante legal de OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. presenta escrito en el que renuncia al Acuerdo marco precitado, en los términos indicados en el antecedente quinto de la presente Orden.

Mediante Orden n.º 5/2024, de 26 de enero de 2024, se resuelve el Acuerdo marco, sin que proceda exigir responsabilidades por daños y perjuicios por las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero de dicha Orden n.º 5/2024.

Teniendo en cuenta lo anterior, se constata que la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. ha mostrado la máxima colaboración con el órgano de contratación en los procedimientos de resolución del Acuerdo marco y del contrato basado para el ejercicio 2023, con objeto de minimizar los perjuicios que se pudieran causar en el desarrollo del plan de inspecciones en el ejercicio 2024, siendo la causa de resolución del Acuerdo marco consecuencia de una escisión parcial de la contratista y la consiguiente pérdida de la solvencia técnica, que se produce con posterioridad a la adjudicación del contrato basado en el Acuerdo marco para el ejercicio 2023. Por tanto, no se considera la existencia de dolo o mala fe por parte de la contratista.

Por otro lado, las inspecciones a asignar a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. durante el resto de ejercicios de vigencia del Acuerdo marco serán realizadas por la otra adjudicataria de los lotes afectados, por lo que el daño causado al interés público se considera limitado.

En consecuencia, se establece un plazo de duración de la prohibición de contratar de seis meses, cuyos efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro de licitadores.

Sexta.- De conformidad con el artículo 71.3 de la LCSP, "Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas".

Por consiguiente, la prohibición de contratar se extenderá tanto a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. (CIF A40007460), cuyo procedimiento se finaliza con el presente acto, como a la entidad OCA Global Inspecciones Reglamentarias, S.A.U. (CIF A64822281), cuyo procedimiento se finalizará mediante el correspondiente acto administrativo.

Séptima.- El artículo 19 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula el procedimiento para la declaración de prohibición de contratar. Su apartado 2 establece que cuando el expediente se inicie por el órgano de contratación, se incorporarán al mismo los informes de los servicios técnicos y jurídicos, cumpliéndose posteriormente el trámite de audiencia, remitiéndose el expediente al órgano competente para su resolución o a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa cuando a esta le corresponda formular la propuesta.

De conformidad con la disposición final cuarta de la LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es norma subsidiaria de aplicación en materia de contratación.

Consta en el expediente informe jurídico emitido por el Jefe de Servicio de Actuación Administrativa con fecha 14 de marzo de 2024, en el que se concluye que la Orden por la que se acuerda el inicio del procedimiento de declaración de prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., se ajusta a la LCSP y al PCAP que rige el Acuerdo marco.

Mediante Orden n.º 24/2024, de 10 de abril de 2024, se acuerda el inicio del procedimiento de declaración de prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., por un plazo de seis meses.

De conformidad con el resuelvo segundo de la citada Orden, se le concedió al interesado un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente al de su notificación, de conformidad con el artículo 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para presentar las alegaciones, documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

Con fecha 10 de abril de 2024 (acuse de recibo de 11 de abril de 2024), se notifica la citada Orden n.º 24/2024, de 10 de abril de 2024, a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., no habiendo constancia de la presentación de alegaciones a la misma.

Octava.- De conformidad con el artículo 73.2 de la LCSP, una vez adoptada la orden de declaración de prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U., será comunicada a la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, para su inscripción en el registro de licitadores.

Novena.- De conformidad con el artículo 20 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la orden de declaración de prohibición de contratar se publicará en el Boletín Oficial de Canarias.

En su virtud, y en el ejercicio de la competencia que tengo atribuida,

RESUELVO:

Primero.- Declarar la prohibición de contratar con la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos a la entidad OCA Inspección, Control y Prevención, S.A.U. (CIF A40007460), por un plazo de seis meses.

Segundo.- Notificar la presente Orden al interesado y comunicarla a la Junta Consultiva de Contratación Pública de Canarias, a los efectos previstos en la consideración jurídica octava.

Tercero.- La presente Orden se publicará en el Boletín Oficial de Canarias.

Contra la presente Orden, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso potestativo de reposición ante la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Autónomos, en el plazo de un (1) mes contado a partir del día siguiente a su notificación, o directamente recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos (2) meses, contados a partir del siguiente a su notificación, con indicación de que, en caso de presentarse recurso de reposición, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta la resolución expresa del recurso de reposición o su desestimación presunta, todo ello sin perjuicio de cualquier otro recurso que pudiera interponerse.

Santa Cruz de Tenerife, a 7 de junio de 2024.

EL CONSEJERO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA,
COMERCIO Y AUTÓNOMOS,
Manuel Domínguez González.