Dirección General de la Función Pública.- Resolución de 21 de marzo de 2024, por la que se dictan instrucciones en relación con la protección de datos personales de las personas participantes en procesos selectivos y por la que se adoptan medidas de transparencia en la ejecución de los procesos selectivos derivados de la Oferta de Empleo Público del año 2020 y siguientes.

El artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, establece que el acceso al empleo público, a través de los correspondientes procesos selectivos, estará sujeto, entre otros, a los principios de publicidad y transparencia.

De otra parte, su artículo 59 establece que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

El apartado 2 del citado artículo establece que cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

En términos parecidos se manifiesta la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, que conforme a su artículo 73 somete los procesos selectivos a los principios constitucionales, entre estos, el de publicidad.

El principio de publicidad trae consigo que determinados actos de trámite de los procesos selectivos estén sujetos en cuanto a su contenido a la publicidad, ya sea en el Boletín Oficial de Canarias, ya sea en la página web de la Dirección General de la Función Pública que opera como tablón de anuncios.

Así, el artículo 11 de las bases generales que rigen los procesos selectivos, aprobadas mediante Orden de la extinta Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, de 21 de diciembre de 2016, establece la publicidad de las listas provisiones y definitivas de personas admitidas y excluidas, así como las que optan por el turno de discapacidad y aquellas a las que se les admiten o deniegan las adaptaciones de pruebas por razón de la discapacidad.

La publicación de tales actos de trámite, conforme a las normas anteriormente señaladas, supone una publicación en abierto, de general acceso a la ciudadanía, sean o no parte interesada en el procedimiento administrativo, esto es, en las pruebas selectivas, y si bien, conforme a la normativa en materia de protección de datos personales, ya en su momento se adoptó la medida de no proporcionar el número y letra completo del documento oficial de identidad, si se sigue conteniendo el dato de las personas que sí optan por el turno de discapacidad, o si solicitan y se les admite o deniega la adaptación de pruebas por razón de su discapacidad.

Es evidente que la normativa en materia de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas debe sin embargo ponerse en relación con la normativa comunitaria, estatal y autonómica en materia de protección de datos, que desde su primera aprobación y sucesivas reformas ha ido generando a lo largo de los años un cuerpo jurisprudencial y de doctrina, esta última, de manos de la Agencia Española de Protección de Datos, esencialmente a golpe de la casuística que se ha ido generando, y que debe ser observada por esta Dirección General.

La Agencia Española de Protección de Datos ha tenido la ocasión de ir manifestándose al hilo de esta cuestión, a lo largo de los años, a través de diferentes informes y resoluciones, de los que caben destacar los números 178/2014, 117/2019, y más recientemente, 2/2022.

La Agencia parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, así por ejemplo, de su Sentencia de 2487/2016, de 22 de noviembre, en base a la cual el Alto Tribunal afirma que los procesos selectivos están en todo caso sujetos a los principios de publicidad y de transparencia, que han de prevalecer, en el sentido de que el carácter público de estos procesos supone en definitiva la publicidad de ciertos datos que ineludiblemente han de estar sujetos a publicidad y transparencia, dada la naturaleza de este procedimiento que supone el acceso a un empleo público.

En un reciente informe (2/2022), la Agencia se plantea si es conforme a la normativa comunitaria [Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD en lo sucesivo) y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD en lo sucesivo)], la publicación en un proceso selectivo de acceso al empleo público, de la lista de admitidos y excluidos con la indicación del turno por el que se participe, en concreto, por el turno de discapacidad.

Así se señala, la Agencia ha tenido ocasión de pronunciarse indicando que el dato sobre discapacidad es un dato de salud y por tanto está dentro de las categorías especiales de datos que requieren un régimen especial de protección, siendo que el carácter de especialmente protegido no es predicable del tipo de discapacidad, sino de su mera existencia.

Conforme al artículo 5.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se prevé que serán de aplicación, en su caso, los límites al derecho de acceso a la información pública previstos en el artículo 14 y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. A este respecto, cuando la información contuviera datos especialmente protegidos, la publicidad solo se llevará a cabo previa disociación de los mismos.

El Informe de la Agencia 117/2019 indica que el artículo 4.15 del RGPD define como "datos relativos a la salud", aquellos datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud. Entre los datos personales relativos a la salud, se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro, incluida la discapacidad.

Sobre la legitimación para el tratamiento de categorías especiales de datos en procesos selectivos al empleo público, en el Informe 86/2020 se analizó, de un lado, el régimen jurídico de acceso al empleo público que era de aplicación al caso concreto y, en segundo término, se puso en valor el carácter jurídico de la relación que se establece entre el participante y la administración pública convocante desde el punto de vista de la vinculación con las bases de la convocatoria, la obligatoriedad de su cumplimiento y naturaleza jurídica. En efecto, la participación en un proceso selectivo es un acto jurídico del que obviamente nace una relación jurídica entre el aspirante y la administración convocante y como tal, además de regularse por las normas que les son de aplicación por razón de la materia y especialidad, debe estar presidida por los principios generales del derecho previstos en el Código Civil y recogidos en una reiteradísima jurisprudencia, entre los que cabe destacar el principio de la buena fe (artículo 7.1 CC) y la doctrina que de él se deriva referida a la prohibición de ir contra los actos propios. Cuando se solicita la participación en un proceso selectivo, se muestra la aquiescencia a someterse a las normas del mismo, es decir, a las bases del proceso, que, de un lado, resultan ser las reglas del juego, la ley del contrato o de la relación jurídica que acaba de perfeccionarse, y, de otro, si no han sido recurridas en los plazos legalmente establecidos, resultan ser firmes e inatacables sin que su contenido pueda ser en modo alguno discutido una vez conocido el resultado del proceso selectivo.

Por lo tanto, debe concluirse que el participante en un proceso selectivo a la función pública establece libremente una relación jurídica con la administración, y, por tanto, asume indudablemente la consecución de los actos que se derivan de dicha relación, entre los que se encuentran someterse a los ejercicios y pruebas previstas en las bases que regulan el proceso y que conlleva un tratamiento de datos personales.

La Agencia concluye que el tratamiento del dato relativo a la condición de discapacidad que, con carácter general realizan las administraciones públicas en la provisión de empleo público, resulta conforme a lo dispuesto en el RGPD.

Ahora bien, una cuestión es el tratamiento del dato de la discapacidad y otra distinta es la publicidad de este.

La Agencia, tomando como referencia el ya mencionado artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, establece como uno de los principios rectores que debe informar el acceso al empleo público, además de los constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el de transparencia.

Por su parte, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, regulador del ingreso en el ámbito de la Administración Civil del Estado, establece en su artículo 5 la aplicación del principio de publicidad.

Dicho lo anterior, para que un tratamiento de datos personales sea conforme al RGPD, no solo debe encontrarse un supuesto habilitante, sino que hay que cumplir los restantes principios del tratamiento de datos. Resultan especialmente reseñables los de minimización, confidencialidad y en último término el de responsabilidad proactiva.

El caso planteado hace referencia a la publicación de unas listas en las que se distinguen aquellos participantes en el proceso selectivo que han participado por el turno general y los que han participado por el turno de discapacitados.

Respecto del cómo se debe llevar a cabo dicha publicación, o, dicho de otro modo, cómo se ha de conjugar el principio de publicidad y transparencia de los procesos selectivos con el derecho a la protección de datos, conviene en primer lugar poner de manifiesto un ejemplo de la doctrina que han ido sosteniendo los tribunales de justicia. En primer lugar, el Tribunal Supremo en Sentencia n.º 2487/2016, de 22 de noviembre, parte de la siguiente premisa: la publicidad es condición necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público. Por su parte, la Sentencia de 26 de abril de 2012, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que cita a su vez la recaída en el recurso 215/2010, señaló: "Por lo tanto, una de las excepciones a la exigencia de consentimiento para el tratamiento de datos es el de la colisión con intereses generales o con otros derechos de superior valor que hagan decaer la protección de datos por la preferencia que deba concederse a ese otro interés".

La publicación de los datos personales de un participante en un proceso selectivo por el turno de discapacidad hace que se revele tal condición y que, en determinados casos, pueda provocar situaciones de discriminación, estigmatización y, en último término, riesgo de exclusión social. Circunstancia que es la que se desprende de la consulta que se pretende evitar.

En este sentido conviene citar el Dictamen CN12-039 de la Agencia Vasca de Protección de Datos de 30 de enero de 2013, en el que se indica: teniendo en cuenta los principios rectores del acceso, la normativa citada y que estamos ante un único proceso selectivo, aunque del total de plazas se hayan reservado algunas para el turno de personas con discapacidad, el resto de participantes tendría derecho a conocer quiénes acceden al turno de personas con discapacidad y cómo se desarrolla en su seno el proceso selectivo para, en su caso, hacer valer sus derechos, puesto que esas plazas se acumularán a las ofertadas en el turno libre si quedan desiertas. Así, por ejemplo, tendrían legitimación para impugnar la resolución que aprueba la relación provisional o definitiva de personal admitido y excluido si consideran que alguno de los aspirantes del turno de "personas con discapacidad" no reunía esa condición a la finalización del plazo para la presentación de solicitudes (base general 2.1), puesto que, además de ser una admisión contraria a los requisitos de participación exigidos en las bases de la convocatoria para todos los aspirantes, supondría una diferencia de trato entre los aspirantes respecto al momento en que deben cumplirse los mismos y, en consecuencia, vulneradora del derecho a acceder a las funciones públicas "en condiciones de igualdad" garantizado en el artículo 23.2 CE.

Además, la indebida admisión de una persona podría perjudicar al resto de aspirantes al impedir que una plaza que podría quedar libre como consecuencia de la exclusión acrecentara el resto de las plazas del turno libre.

Finalmente, en cuanto a los nombramientos como empleados públicos de aquellos participantes que hayan superado el proceso selectivo, el artículo 62 EBEP obliga a publicar el nombramiento de los funcionarios de carrera en el diario oficial correspondiente. Pero nada dice de la publicación por el turno en el que participaban. Teniendo en cuenta las medidas que se acaban de indicar, nada impide que aquellos participantes que pretendan conocer la identidad completa de otros participantes, con la finalidad de ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico les concede, como aquellos derivados de la LPACAP, del EBEP o de las convocatorias en cuestión, puedan acceder a dicha información. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 400/2020, de 13 de mayo, indica que: por tanto, no cabe sino recordar que la jurisprudencia de la Sala viene manteniendo que los participantes en procesos selectivos o de provisión de puestos de trabajo tienen derecho a acceder a la documentación del mismo reunida en el expediente, incluida la relativa a las valoraciones de los aspirantes con los que compiten.

La posición al respecto de esos participantes no es la de los interesados a los que se refiere la Ley 19/2013 (RCL 2013, 1772), sino la cualificada de un aspirante que, en el marco del artículo 23.2 de la Constitución, aspira a progresar en el empleo público por razones de mérito y capacidad con los requisitos previstos por las leyes. Por lo mismo, no pueden, en principio, oponerse a su pretensión de acceso razones relacionadas con la intimidad o con los datos personales de los otros participantes en el proceso en la medida en que en el expediente han de reflejarse solamente los extremos relativos a la apreciación de dichos méritos y capacidad y lo que diga en relación a ellos es relevante para la resolución de la convocatoria y, por tanto, para la defensa de su derecho por los aspirantes que consideren disconforme a la legalidad la decisión de la misma [Sentencias de 6 de junio de 2005 (RJ 2005, 6711) (recurso n.º 68/2002), 3 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7761) (recurso n.º 644/2012), 2 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 271) (recurso n.º 752/2011), y 22 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 6088) (recurso n.º 4453/2015)]. Para el resto de las personas, no participantes, la publicación del proceso selectivo, la publicación en internet referida al proceso selectivo contendrá aquellos actos o fases del mismo sin indicación alguna sobre datos de carácter personal. Todo ello sin perjuicio de las facultades que ofrecen a los ciudadanos las leyes de transparencia, debiendo destacar lo dispuesto en el artículo 14 sobre limitaciones de acceso general, y en el artículo 15 relacionado con el derecho a la protección de datos, ambos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Teniendo en cuenta las medidas que se acaban de indicar, cualquier ciudadano puede conocer los pasos o fases por las que pasa el proceso y en definitiva la adecuación a las normas que rigen los procesos de acceso a la función pública que es un elemento clave del principio de publicidad y transparencia del que son acreedores estos procedimientos de acuerdo con los artículos 55 y 78 del EBEP, y en última instancia de lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Constitución Española. En cuanto al acceso a los listados en los espacios físicos donde se encuentren los Tablones de Anuncios de las correspondientes sedes, se aplicarían en cuanto al contenido y plazo de publicación lo indicado hasta ahora, y en cuanto a la accesibilidad al lugar donde se encuentren los mismos, se deberían adoptar medidas para que no fueran de libre acceso, sino que se justifique la condición de participante en el proceso selectivo.

La antes dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de la Agencia Española de Protección de Datos promueven la presente Resolución que tiene por finalidad adoptar un conjunto de medidas en la gestión de los procesos selectivos que implica una ponderación justa de los principios de publicidad, transparencia y protección de datos personales en relación con los datos especialmente protegidos de salud a que hace referencia la situación de discapacidad.

Otra de las cuestiones a abordar es la publicidad de las listas de empleo constituidas por esta Dirección General en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma.

Las listas de empleo de Administración General se rigen por el Decreto 74/2010, de 1 de julio, por el que se establece el procedimiento de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de la Administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud.

De conformidad con lo previsto en su artículo 6.3, la aprobación de las listas de empleo, así como su derogación deberán ser debidamente publicadas.

En desarrollo del citado Decreto, la Orden de 3 de marzo de 2011, por la que se desarrolla, en el ámbito de Administración General, lo dispuesto en el Decreto 74/2010, de 1 de julio, que establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de Administración General y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de personal estatutario temporal en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud y se regula el funcionamiento de las listas de empleo, establece en su artículo 11 que tanto de los llamamientos como de las reincorporaciones que se produzcan en las listas se dará publicidad a través de la página web del Gobierno de Canarias, al caso, de la Dirección General de la Función Pública.

Los argumentos jurídicos anteriormente expuestos obligan por tanto a revisar la forma en que los datos personales son objeto de publicidad de forma que garantizando dicha protección en ningún caso suponga un detrimento de la obligatoria publicidad que deben tener las listas de empleo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 81.1, letra c), del Reglamento Orgánico de la Consejería de Presidencia, Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, aprobado mediante Decreto 14/2021, de 18 de marzo, el cual es de aplicación en virtud de la disposición transitoria única del Decreto 123/2023, de 17 de julio, por el que se determina la estructura orgánica y las sedes de las Consejerías del Gobierno de Canarias, a esta Dirección General le corresponde la ejecución de los procesos selectivos de personal funcionario y laboral fijo.

En virtud de lo anteriormente expuesto, a propuesta de la Subdirección de Selección y Provisión del Empleo Público, en el ejercicio de las atribuciones conferidas,

RESUELVO:

Primero.- Objeto.

La presente Resolución tiene por objeto el establecimiento de un conjunto de instrucciones en la gestión de los procesos de selección de personal funcionario y de personal laboral, en el ámbito de la Administración General, que vinculan a los órganos que en dicho ámbito ejercen competencias de selección, incluidas las convocatorias de listas de empleo o de reserva, para la correcta ponderación entre los principios de publicidad y transparencia y el de especial protección de datos personales relacionados con la participación de personas con discapacidad.

Segundo.- Aprobación de las listas provisionales y definitivas de admisión o exclusión al proceso selectivo.

1. El órgano convocante publicará en el Boletín Oficial de Canarias las Resoluciones por las que se aprueben las listas provisionales y definitivas de personas admitidas y excluidas, con indicación del nombre y apellidos y el documento oficial de identidad con las oportunas medidas de privacidad de quienes participen en el proceso selectivo.

La relación nominal de personas publicada en el Boletín Oficial de Canarias no podrá contener datos relacionados con la participación por el turno de discapacidad ni de las personas que hayan solicitado la adaptación de pruebas por razón de discapacidad.

2. No obstante, dichas Resoluciones contendrán un pronunciamiento expreso sobre la admisión o no de las personas aspirantes en el turno de discapacidad que en su caso hubiese, así como respecto a la presentación y admisión a trámite de solicitudes de adaptaciones de pruebas selectivas por razón de discapacidad.

3. El acceso a la información relativa a la discapacidad de las personas participantes se hará en los términos del apartado 5.º de esta Resolución, teniendo acceso únicamente la personas que ostenten la condición de interesada.

Tercero.- Publicación de otros actos de trámite.

Los actos de trámite, posteriores a la publicación de la lista definitiva de personas admitidas y excluidas, que se dicten a lo largo del proceso selectivo, tanto por el órgano convocante como por el Tribunal Calificador, en el Boletín Oficial de Canarias o en la página web del proceso selectivo, no podrán contener datos personales de quienes participen en el proceso selectivo relativos a su situación de discapacidad.

Cuarto.- Resolución de nombramiento o contratación.

1. La publicación en el Boletín Oficial de Canarias de la resolución por la que se aprueba el listado de personas aspirantes seleccionadas para su nombramiento como personal funcionario de carrera o para su contratación como personal laboral fijo, contendrá únicamente el nombre y apellidos y el documento oficial de identidad con las medidas de privacidad correspondientes.

El acceso a la información de los demás datos personales se articulará conforme a lo previsto en el apartado 5.º de esta Resolución.

2. Igual criterio que el establecido en el apartado anterior se aplicará a la resolución publicada en el Boletín Oficial de Canarias del acto de nombramiento y adjudicación definitiva de puestos.

Quinto.- Acceso a la información por parte de las personas interesadas.

El derecho de acceso al expediente por parte de las personas interesadas, en cada fase del proceso selectivo, se llevará a cabo a través del soporte informático que determine el órgano convocante.

Sexto.- Listas de empleo o de reserva para el nombramiento de personal funcionario interino o la contratación laboral temporal.

1. La Resolución por la que se apruebe la constitución de una nueva lista de empleo y, en su caso, se deje sin efecto la anterior, será publicada en el Boletín Oficial de Canarias, en la que se incluirá en enlace web a través del cual poder consultar la correspondiente lista pública de empleo o de reserva.

2. La relación nominal de personas integradas en la lista pública de empleo o de reserva contendrá el nombre y apellidos, el documento oficial de identidad con las medidas de privacidad correspondientes y el orden de prelación en la lista.

El acceso a dicha relación nominal será público sin previa acreditación de la persona consultante.

3. Al margen de la lista pública de empleo, se habilitará por parte del órgano convocante el correspondiente acceso web a la lista de gestión de llamamientos y nombramientos.

En dicha lista dinámica de gestión se reflejarán el nombre y apellidos de las personas integradas, su orden de prelación, el turno por el que se integran, general o de discapacidad, y la situación en la que se encuentran.

El acceso a la información de gestión de la lista de empleo requerirá la previa identificación de la persona integrada en la lista.

Séptimo.- Deber de sigilo.

Las personas interesadas en un procedimiento selectivo que por tal razón accedan a los datos personales relativos a la discapacidad de otras personas aspirantes, y cualquier otro dato personal, tienen el deber legal de sigilo y confidencialidad, debiendo ser advertidas expresamente de la responsabilidad legal en la que pudieren incurrir en caso de incumplimiento del citado deber.

Octavo.- Medidas específicas de los procesos selectivos en ejecución.

1. Los ejercicios consistentes en la exposición oral, en sesión pública, se realizarán en dependencias donde sea posible la captación mediante imagen y audio de la exposición realizada por la persona aspirante.

En caso de que no sea posible la captación de imagen, por motivos técnicos, se habilitarán los medios para la grabación de voz, debiendo en todo caso la persona aspirante, antes de iniciar su exposición, identificarse con su nombre y apellidos completo y su documento oficial de identidad.

El tribunal calificador, a tal efecto, en la convocatoria general que realice para el inicio de esta prueba, informará expresamente de este extremo, debiendo hacerlo igualmente de forma individualizada a cada persona aspirante antes de iniciar la exposición.

2. Las actas a expedir por quien ejerza la secretaría del Tribunal Calificador en relación con las sesiones que celebre para la realización de pruebas selectivas, colectivas o individuales, deberán dejar constancia de las personas integrantes del tribunal asistentes a cada una de las sesiones.

En las pruebas selectivas individualizadas en las que el tribunal calificador sea asistido por personal colaborador para la realización de labores materiales de colaboración tales como apertura de sobres, fotocopiado de pruebas, entre otras, en el acta de la sesión correspondiente se dejará constancia igualmente de la identidad de este personal colaborador.

Noveno.- Aplicación.

Lo previsto en la presente Resolución será de aplicación efectiva en el momento en que se hayan implementado los desarrollos informáticos necesarios para su correcta aplicación.

Décimo.- Publicidad y difusión.

La presente Resolución se publicará en el Boletín Oficial de Canarias y en la página web de la Dirección General de la Función Pública.

Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2024.- El Director General de la Función Pública, Francisco Javier Rodríguez del Castillo.