RESOLUCIÓN JUS/4209/2023, de 27 de noviembre, relativa al recurso gubernativo interpuesto por D. D. T. C. contra la nota de calificación negativa del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 7 sobre una escritura de aceptación y partición hereditaria.

Se dicta la resolución relativa al recurso interpuesto por D. D. T. C. contra la nota de calificación negativa del registrador de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 7 sobre una escritura de aceptación y partición hereditaria.

Relación de hechos

I

El 9 de marzo de 2023, R. T. C. y D. D. T. C. formalizaron ante el notario de L'Hospitalet de Llobregat Jorge Farrés Reig, escritura de aceptación y partición hereditaria de su madre R. C. R., muerta el 23 de octubre de 2021, con vecindad civil catalana, viuda de E. T. R., con quien tuvo tres hijos, A., D. y R.. La difunta había otorgado testamento ante el notario de Barcelona Santiago García Ortiz, el 22 de septiembre de 1998, en el cual instituyó heredero a su marido E.T.R., sustituido vulgarmente por los tres hijos a partes iguales, sustituidos todos, a su vez, por sus descendientes. El marido de la testadora, E. T. R., premurió a la causante, en Barcelona, el 31 de octubre de 2014. Previamente a la concesión de la aceptación de la herencia, el 25 de mayo de 2022, R. y D. D. T. C. instaron ante el propio notario, Jorge Farrés Reig acta de interpelatio in iure- número de protocolo 1377 del notario Jorge Farrés Reig - porque el notario requiriera a A. E. T. C., vecino de Barcelona, calle Numancia, número 120, 1º 2ª, conforme al artículo 461-12.2 del Código Civil de Cataluña (CCC), a través de un notario con residencia en Barcelona. El notario de Barcelona Salvador Farrés Reig autorizó, el 15 de septiembre de 2022, el acta de notificación con número de protocolo 3523, en la cual consta por diligencia que, el 19 de septiembre de 2022, entregó la cédula de notificación a la conserje del edificio de la calle Numancia, número 120, de Barcelona. Según se dice en la escritura de aceptación de herencia, del acta también resulta que "...posteriormente, se personó el interesado, A. E. T. C., a la mencionada notaría, solicitando información del acta precedente y de la herencia, sin manifestar su intención de aceptar o repudiar la herencia de su difunta madre". No obstante, esta declaración no se ha transcrito al acta de interrogatio in iure presentada al registro de la propiedad. Por último, el propio notario Salvador Farrés Regis hizo constar en diligencia, el 21 de noviembre de 2022, que no había comparecido el interpelado en el plazo legal establecido, procediendo al cierre del acta de notificación. Como consecuencia de esta interpelatio in iure, los hermanos R. T. C. y D. D. T. C. entienden repudiada la herencia por parte del interpelado, A.E.T.C.. A continuación, manifiestan la herencia de su madre, que contiene el piso primero, puerta segunda, de la segunda planta alta de la casa, número 276-278, de Travessera de les Corts, esquina con calle Numancia, número 120-122, de Barcelona, que corresponde a la circunscripción registral del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 7, y otros bienes muebles, aceptan la herencia de su madre y se adjudican los bienes descritos, en pleno dominio y por mitades indivisas.

II

Esta escritura de herencia se presentó al Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 7, el día 5 de julio de 2023, asiento 1466 del diario 22. Se adjuntaron, como documentos complementarios, la copia autorizada del testamento de R. C. R., la copia autorizada del acta de interpelación del artículo 461-12 del CCC, del 25 de mayo de 2022, que contiene transcrita, trasladada a papel, la copia autorizada electrónica del acta autorizada por el notario de Barcelona Salvador Farrés Reig, del 15 de septiembre de 2023. El 14 de julio de 2023, el registrador de la propiedad de Barcelona número 7 dictó una calificación desfavorable a la inscripción por los motivos siguientes:

1 No resulta acreditada, de forma alternativa, la inexistencia de descendientes de A. E. T. C..

2 La renuncia de los descendientes que puedan existir a la herencia de R. C. R., puesto que en ausencia de justificación, estos descendientes son titulares de derechos hereditarios como sustitutos vulgares de su padre, lo cual, de producirse, excluiría el acrecimiento de la porción de la herencia correspondiente al renunciante en sus hermanos R. y D. D.. "Entiende el registrador de la propiedad que aunque la sustitución vulgar sólo está prevista por la testadora para el caso de premoriencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 425-2 del CCC, tiene que entenderse que la sustitución vulgar prevista por la testadora para el caso de premoriencia se extiende al resto de casos en que el llamado no quiera o no pueda heredar, y en consecuencia, al caso de renuncia, "salvo que la voluntad del testador sea otra ", y que la voluntad de excluirse el supuesto de hecho de renuncia no aparece expresada en el testamento.

III

El 9 de agosto de 2023, D. D. T. C. interpuso un recurso contra la mencionada nota de calificación registral, que tuvo entrada en el registro de la Generalitat el 16 de agosto de 2023. En el recurso constan los argumentos siguientes: considera el recurrente que la voluntad de la testadora era que tenían que ser sus hijos quienes aceptaran o repudiaran la herencia, y que en caso de premoriencia, y sólo en este caso, este derecho pudiera acrecer o pasar al heredero o herederos del heredero que no hubiera aceptado la herencia. También dice que si la voluntad de la testadora hubiera tenido el sentido de la resolución del registrador, ésta hubiera indicado que la sustitución fuera aplicable para todos los casos y no sólo para el caso de premoriencia. Y que es evidente que la calificación registral interpreta la voluntad de la testadora de forma totalmente expansiva, lo cual supone ir en contra de lo que la finada había previsto. El Departamento de Justicia, Derechos y Memoria envió el recurso al Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 7, el 29 de agosto siguiente, momento en que se hizo constar este recurso por nota al margen del asiento 1466 del diario 22. En el plazo de 5 días previsto en el artículo 3.5 de la Ley 5/2009, el registrador de la propiedad hizo la notificación al notario autorizante del documento, Jorge Farrés Reig.

IV

El notario Jorge Farrés Reig presentó alegaciones al registro de la propiedad el 12 de septiembre de 2023. Hizo constar las alegaciones siguientes: que no puede presumirse ignorancia o desconocimiento del testador con respecto a las cláusulas del testamento puesto que quien lo redacta no es él sino el notario, siguiendo sus instrucciones (su voluntad), y por eso, en el caso que nos ocupa, si la testadora hubiera querido incluir otros supuestos de sustitución vulgar es lógico pensar que el notario hubiera adoptado la forma de redacción habitual de la cláusula de sustitución, que los abarca todos (sin expresión de casos). Que la práctica notarial habitual de la cláusula de sustitución vulgar es muy sencilla puesto que no se suele especificar ningún caso, puesto que el notario sabe que de esta forma quedan incluidos los tres posibles supuestos de premoriencia, renuncia o incapacidad, y por esto no parece razonable presumir que en un testamento notarial, en el caso de mencionar únicamente un solo caso (premoriencia), tenga que extenderse a los otros casos. Que es posible que el legislador al establecer la presunción objeto de análisis de la sustitución vulgar esté pensando más en otros tipos de testamento (hológrafo o cerrado), más que el testamento notarial. Insiste que la presunción del artículo 425 del CCC parece presumir la posible ignorancia del testador con respecto al alcance de sus manifestaciones, presunción que tiene que decaer si el testamento no lo redacta él, sino un profesional del derecho, como es el notario que conoce plenamente el alcance de sus manifestaciones. En fin, considera que por la renuncia de A. E. T. C., tiene que entenderse que su parte acrece a sus hermanos, y no existe ninguna sustitución vulgar, en resumidas cuentas, no hay ningún llamamiento a la estirpe del renunciante.

V

El registrador de la propiedad hizo el informe el 18 de septiembre de 2023. En el informe precisa que, si bien alegó en la nota de calificación la infracción del artículo 425-2 del CCC, tiene que entenderse aplicable el artículo 167 del Código de sucesiones -Ley 40/1991 de 30 de diciembre- (CS), puesto que por la fecha de otorgamiento del testamento es aplicable esta norma, atendiendo el criterio de la disposición transitoria segunda, número 2, de esta Ley, que dispone que "En las sucesiones abiertas después de la entrada en vigor de esta ley, pero regidas por actas otorgadas antes, se aplican las reglas meramente interpretativas de la voluntad del causante que establecía la legislación derogada..." Sin embargo, dice que el artículo 167 del CS es sustancialmente igual en el artículo 425-1.1 y 2 del CCC, puesto que en ambos preceptos la sustitución vulgar prevista para algunos de los casos en que el heredero instituido no llegue a serlo porque no pueda o no quiera se extiende a los otros, y esto según el artículo 167 del CS "salvo que parezca ser otra la voluntad del testador", y según el artículo 425-1.2 del CCC, "salvo que la voluntad del testador sea otra". Considera que ni en la cláusula, ni en el resto del testamento, hay ninguna manifestación de la que se pueda inferir la voluntad de excluir la aplicación de la regla contenida en el artículo 167 del CS, y concluye que la cláusula testamentaria está redactada en los términos exactos previstos por el legislador para aplicar la regla prevista de expansión ex lege de la eficacia de la sustitución. Amplía el informe con otras consideraciones que apoyan el argumento de la nota de calificación. En resumidas cuentas, el registrador mantiene la calificación negativa y eleva el expediente a esta Dirección General.

VI

En la resolución del recurso, esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, regula la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

Fundamentos de derecho

Primero

Derecho alegado en la nota de calificación y en el informe del registrador

1.1 En la nota de calificación registral, el registrador alega infracción del artículo 425-1. y 2 del CCC, relativo a la interpretación de la cláusula de sustitución vulgar del testamento. No obstante, en el momento de hacer el informe, el registrador de la propiedad rectifica y deja constancia que en realidad se produjo la infracción del artículo 167 CS. Lo tacha de error material, aunque se excusa y se remite al criterio de la disposición transitoria segunda, número 2 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, por la que se aprobó el Libro Cuarto del CCC, dado que la fecha de concesión del testamento fue durante la vigencia del CS. Si bien es cierto que el contenido de los dos preceptos es sustancialmente idéntico, como después se verá, tenemos que recalcar que la citación de la infracción de una norma en la calificación registral no es un error material, sino que podría producir la indefensión si en el informe se modificara el argumento jurídico que se mantuvo en la nota de calificación, y en consecuencia, el razonamiento jurídico alegado. Sin embargo, en el caso que ahora resolvemos, consideramos que no se produce la indefensión porque, efectivamente, el contenido material o sustantivo de los dos preceptos es esencialmente idéntico.

Segundo

La interpretación de la cláusula relativa a la sustitución vulgar

2.1 La única cuestión que se plantea en este recurso es la interpretación de la cláusula del testamento de R. C. R., relativa a la sustitución vulgar del heredero instituido. Según la dicción literal del testamento: "...TERCERA: Instituye heredero a su mencionado esposo. CUARTA: Sustituye vulgarmente, para el caso de premoriencia: al heredero, por los hijos de la testadora, antes mencionados; y a estos, tanto en el legado de legítima, como en la sustitución en la institución de herederos, por sus descendientes". En esta cláusula de sustitución se contienen dos cláusulas de sustitución vulgar: en la primera, se sustituye vulgarmente el heredero instituido por los tres hijos de la testadora, y en la segunda, se sustituye vulgarmente tanto en el legado de legítima como en la institución de heredero, cada uno de los hijos de la testadora por sus respectivos descendientes, haciendo un llamamiento a las respectivas estirpes. La duda interpretativa se centra exclusivamente en si la previsión de la sustitución vulgar es para el caso de premoriencia, se tiene que extender a la sustitución vulgar para el caso de renuncia, que es el supuesto de hecho alegado y no discutido por el registrador en su nota de calificación registral -renuncia a la herencia sobre la que volveremos después para hacer algunas consideraciones-.

2.2 Alega el recurrente que la voluntad de su madre era la de prever la sustitución vulgar sólo para el caso de premoriencia de alguno de los hijos, y que se tiene que excluir la renuncia del alcance de la cláusula testamentaria. Aunque haga esta afirmación, el hecho es que no aporta ningún indicio o prueba sobre si la verdadera voluntad de la testadora era la de excluir la sustitución vulgar para el resto de casos diferentes a la premoriencia. Afirma que, según dice, la madre tendría que haber indicado de forma expresa que la sustitución tendría que ser aplicable para el resto de casos, cosa que no dijo. Pero lo cierto es que justamente, el artículo 167 del CS parte de la hipótesis contraria: si la testadora sólo ha citado un caso (tenemos que equiparar premoriencia a "porque no pueda"), valdrá por el el otro ("porque no quiera "), y de forma expresa recalca que la "sustitución ordenada para el caso de premoriencia del heredero instituido se hará extensiva en el resto de casos, incluyendo el de institución de heredero bajo condición suspensiva cuando el instituido muera ante de cumplirse la condición, cuando la condición quede incumplida o cuando no llegue a nacer el instituido que ya estuviera concebido, o cuando el instituido hubiera estado declarado ausente". Es decir, el artículo parte de la hipótesis de que si la testadora sólo ha previsto la cobertura de la sustitución vulgar para el caso de premoriencia, se presume que lo ha hecho también para el resto de casos, y no la hipótesis contraria - salvo voluntad en contra de la testadora -. Y el recurrente no aporta ningún argumento para justificar la voluntad de la testadora contraria a la sustitución vulgar en caso de renuncia, ni ningún indicio que haga pensar que la voluntad de la testadora era la de excluirla.

2.3 Tampoco el notario que hace alegaciones aporta ningún indicio que justifique la voluntad de la testadora de excluir la cobertura de la sustitución vulgar en el caso de renuncia del heredero A. E. T. C.. No es acertado considerar que el artículo 425-1 del CCC (consideramos que en realidad quería referirse al artículo 167 del CS) sólo es aplicable si el testamento no lo redacta un notario - es hológrafo o cerrado -, afirmación que no se fundamenta en ningún precepto legal, más bien las normas sobre sustitución vulgar se aplican a cualquier título sucesorio. Tampoco podemos aceptar que la testadora excluye la sustitución vulgar en caso de renuncia para el solo hecho de no mencionarla, es decir, que la omisión de la renuncia implica la exclusión de la renuncia, interpretación que choca con la dicción literal del artículo 167 del CS, como acabamos de ver. Si, como afirma, el notario ha redactado el testamento siguiendo las instrucciones de la testadora, y ésta sólo quería incluir la sustitución para el caso de premoriencia, y no por el resto de casos, sólo hacía falta expresar sucintamente que la sustitución "sólo" se establecía para el caso de premoriencia de algunos de los herederos. Esta interpretación es la que sostiene la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (TSJC) Sala de lo civil y penal, de 29 de enero de 1996 - ponente Lluís Puig Ferriol -, la cual resuelve un caso idéntico al cual se había instituido heredero al marido, con sustitución vulgar para el caso de premoriencia, por su hijo. En el supuesto de hecho de la mencionada sentencia, el marido no había premuerto sino que renunció a la herencia, y el juez, aplicó entonces el artículo 155, apartado segundo, de la Compilación del Derecho civil de Cataluña (CDCC) -el contenido del cual pasó después al artículo 167 del CS-, según el cual "...salvando voluntad contraria del testador, la sustitución vulgar dispuesta para el caso de premoriencia del heredero instituido se extenderá al resto de casos en que éste no pueda o no quiera ser heredero". Explica la sentencia que "...El precepto tiene sus orígenes en el derecho romano, en que, y según la disposición que se encuentra en el Código 6.24.3, el alcance de la sustitución vulgar es una cuestión voluntatis, en el sentido que se puede hacer extensiva la sustitución vulgar no sólo en el caso que previó el testador de manera explícita, sino también en el resto de casos que se pueden considerar incluidos porque el testador los tuvo presentes de modus implícito, suponiendo que el testador quería, esencialmente, nombrar a un sustituto para el caso que el instituido en vez preferente no llegara a suceder y en el pensamiento del testador tiene una trascendencia más bien secundaria el hecho de que el instituido en vez preferente no quiera o no pueda ser heredero. Este alcance de la sustitución vulgar tiene un sentido aún más claro. Puesto que el artículo 155, apartado segundo, CDCC, si el testador ha previsto sólo el caso de premoriencia que, si recordamos, es el único que previó la testadora, la herencia se defiere sucesivamente a favor del sustituto vulgar cualesquiera que sea la causa que determine que el instituido en lugar preferente no ha llegado a ser heredero. Esta prevención, que tiene que calificarse de realista, dado que si el testador ha previsto sólo el caso de premoriencia, normalmente es porque este caso es el más lógico y sencillo de prevenir y por este motivo tiene un sentido muy claro que la propia ley presuma que la voluntad del testador era la de prevenir no sólo en el caso de premoriencia, sino también el de no querer aceptar la herencia el llamado, porque con esta presunción legal se aumenta el ámbito de eficacia de la sustitución vulgar, en estricta concordancia con su finalidad; es decir, evitar que se abra la sucesión intestada, conforme al principio fundamental del favor testamenti, muy arraigado en Cataluña. También añade que esta interpretación del artículo 155 de la CDCC se hace según la tradición jurídica catalana, conforme al artículo 1, apartado segundo de la CDCC, que también es aplicable a la interpretación del artículo 167 del CS. Concluye la mencionada sentencia "...Desde luego la solución podría ser diferente, ponemos por caso, si la testadora hubiera dicho que nombraba sustituto vulgar al hijo "sólo" para el caso en que su marido hubiera premuerto, puesto que en éste o en un supuesto parecido es evidente que la voluntad expresa de la testadora sería preferente a la interpretación de la voluntad presumible del testador que hace el artículo 155, apartado segundo, de la CDCC. Pero ya que esta prevención falta en el caso presente, tiene que entenderse que la Sala de instancia hace una interpretación totalmente correcta de la voluntad de la testadora..."

2.4 Esta Dirección General ha tratado la propia cuestión en varias resoluciones, entre otros, la 309/2006, de 1 de febrero, en 3188/2010, de 17 de septiembre y la 735/2013, de 8 de marzo. En la primera de ellas, siguiendo igualmente la STSJC ahora mencionada, decíamos: "El CS se ampara, pues, en el hecho de que se ordene la sustitución para un caso concreto para extenderlo a cualquier caso que impida que el primer instituido herede. No se limita a los casos clásicos de premoriencia, renuncia o indignidad, sino que incluye la declaración de ausencia y la condición suspensiva, haciendo evidente un tipo de fuerza expansiva de la institución. La admisión de las sustituciones vulgares tácitas en el artículo 169.1 del CS y a los otros casos que remarca la Sentencia del TSJC, de 25 de enero de 2001, es otro exponente de esta fuerza expansiva de la sustitución vulgar que deriva del principio general de conservación del testamento y de prevalimiento de la sucesión testamentaria sobre la intestada".

2.5 Expuestos los anteriores argumentos, consideramos que la cláusula testamentaria de sustitución vulgar para el caso de premoriencia de los herederos sustitutos A. E., D. D. y R. T. C., también comprende su sustitución vulgar para el caso de renuncia de alguno de ellos, supuesto que es lo que ha ocurrido en el caso que ahora resolvemos, en el cual se ha hecho constar la renuncia a la herencia de A. E. T. C.. En consecuencia, el derecho a la herencia se ha deferido a los posibles descendientes del mencionado señor, a no ser que se acredite ante el registrador que no tiene descendencia, lo que nos lleva a confirmar la nota de calificación registral.

Resolución

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota del registrador de la propiedad.

Contra esta resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar un recurso, mediante una demanda, ante los juzgados de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses a contar a partir de la fecha de su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación al artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación.

Barcelona, 27 de noviembre de 2023

Inmaculada Barral Viñals

Directora general de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación