Departamento de Justicia, Derechos y Memoria - Otras disposiciones (DOGC nº 2023-8981)

Se dicta la resolución en el recurso interpuesto por el notario de Barcelona señor Lluís Jou i Mirabent contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14 que suspende la inscripción de una escritura de obras nuevas, medianería horizontal y constitución de servidumbre.

Relación de hechos

I

El 22 de enero del 2021, Lluís Jou i Mirabent, notario de Barcelona, autorizó una escritura de obras nuevas, medianería horizontal y constitución de servidumbres otorgada por R. B. T., presbítero vice-ecónomo del Arzobispado de Barcelona, y M. del M. A. A., jefe de gestión del patrimonio inmobiliario del Arzobispado de Barcelona, actuando en nombre y representación del Arzobispado. En la escritura, los otorgantes manifestaban que el Arzobispado de Barcelona era propietario de dos fincas urbanas, situadas en el municipio de Barcelona e inscritas en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm.14, la primera en el tomo 3.797, libro 468 de la sección de Sants 2, folio 116, finca 15.242, y la segunda en el tomo 3.766, libro 455 de la sección de Sants 2, folio 121, finca 14.926. La finca 15.242 era un terreno sin edificar, de 349,03 m², con fachada en la calle de Sant Crist núm. 70, y limitaba al norte con la finca 14.926, de la cual se había segregado, y donde está el templo de Santa Maria de Sants y otras construcciones. La finca 14.926, de 2.850,14 m², situada en la plaza Bonet i Muixí núm. 7, donde hay el mencionado templo y otras construcciones, limitaba, a su vez, por el sur, con la finca segregada 15.242 y con otra finca segregada, destinada a vial. Los otorgantes manifestaban también que el Arzobispado de Barcelona había construido en la finca 15.242 un edificio de planta baja, tres plantas y planta subterránea, la cual ocupa una parte de la finca 14.926, perteneciendo la parte ocupada en la finca 15.242 y haciendo constar expresamente que "el subsuelo que hay por debajo de la parte de garaje sigue siendo de exclusiva propiedad de la finca 14.926" [pág. 10]. En la escritura se hacía constar también que en la finca 14.926 se había derribado una de las edificaciones existentes, y se construían otras. A efectos de formalizar todas estas actuaciones, los otorgantes procedían (i) a constituir una medianería horizontal sobre la cubierta de la parte de planta subterránea de la finca 15.242 excavada bajo la finca 14.926 y el solar de esta finca bajo la cual se encuentra la parte ocupada por esta planta subterránea y sobre el suelo de la parte de planta subterránea de la finca 15.242 excavada bajo la finca 14.926 y el subsuelo de esta finca; (ii) a establecer una servidumbre de ocupación de subsuelo, paso y estancia y pared abierta, de la cual es predio dominante la finca 15.242 y sirviente la finca 14.926, una servidumbre de paso, es predio dominante la finca 14.926 y sirviente la finca 15.242, y una servidumbre de paso y acceso en que es también predio dominante la finca 14.926 y sirviente la finca 15.242; (iii) a declarar la obra nueva del edificio construido en la finca 15.242 y constituir el régimen de propiedad horizontal, estableciendo asimismo las normas de comunidad por las cuales se tenía que regir; y (iv) a declarar la obra nueva de las construcciones realizadas en la finca 14.926.

II

Presentada la escritura el 5 de febrero en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, la registradora Raquel Serrabassa Ferrer suspende su inscripción por nota de 26 de febrero de 2021, en la que, sin relatar los hechos que son objeto de la nota, expone los fundamentos jurídicos que justifican su calificación negativa, porque considera la existencia en la escritura de varios defectos enmendables. A los efectos de la presente resolución, solo interesa el primero de los señalados por la registradora, que se refiere a la medianería horizontal configurada en la escritura. La registradora argumenta que la medianería horizontal exige la existencia de dos fincas diferentes y, en este caso, el suelo medianero que se quiere constituir solo afecta a la finca 14.926, y destaca que la finca 15.242, tal como está configurada registralmente, no incluye una parte de subsuelo de 143,56 metros cuadrados (la parte dedicada a aparcamientos y trasteros) de la finca 14.926, y que la constitución de la medianería horizontal no comporta la posibilidad de ocupación de parte de finca diferente, por más que sean del mismo titular en el momento de constituirse. Argumenta asimismo la registradora que la configuración de la medianería es también contradictoria con la existencia de la servidumbre de ocupación de subsuelo, porque precisamente pone de manifiesto que el suelo medianero no separa fincas diferentes, y que tampoco es posible constituir un régimen de propiedad horizontal que incluya espacios que se les atribuye la calidad de predios sirvientes, ni en consecuencia configurar como elementos privativos espacios sobre los cuales únicamente se ostenta una servidumbre. Fundamenta estos argumentos en los artículos 555-1 y siguientes del Código civil de Cataluña (CCC), los artículos 553-1 y siguientes del CCC, los artículos 566-1 y siguientes del CCC, los artículos 8, 20, 32, 34 y 38 de la Ley hipotecaria (LH), y en nuestra resolución de 11 de octubre de 2019 [se trata de la Resolución JUS/2349/2018, de 11 de octubre]. La escritura es retirada el 1 de marzo de 2021.

III

El 23 de abril de 2021, el notario Lluís Jou i Mirabent autorizó un acta complementaria de "Aclaraciones" de los mismos otorgantes de la escritura de 22 de enero de 2021, actuando en nombre y representación del Arzobispado de Barcelona, donde, con relación a la nota de calificación de 26 de febrero de 2021 y con respecto a los defectos señalados por la registradora referidos a la medianería horizontal y a las servidumbres establecidas en la escritura, se añade una norma de comunidad nueva en las que resultan de la división horizontal de la finca 15.242 y se dá una nueva redacción al otorgamiento relativo a la constitución de la medianería y de las servidumbres. En esta acta de "Aclaraciones" se explica que la planta subterránea de la finca 15.242 tiene una extensión más grande que el solar sobre el cual se ha construido el edificio, porque ocupa 143,56 m² del subsuelo de la finca vecina 14.926, donde se han ubicado la cámara de residuos, parte del pasillo de entrada en los trasteros, los trasteros 4, 5, 6 y 7, y las plazas de garaje 9, 10, 11 y 12. Y se explica también que, como consecuencia de ello, las fincas registrales 15.242 y 14.926 "tendrán en comunidad unas paredes horizontales medianeras que son el forjado o base del suelo de una zona de 143,56 metros cuadrados en nivel subterráneo en que la finca 15.242 se adentra bajo el perímetro de la 14.926 de manera que el forjado del suelo de esta parte de la 15.242 es el subsuelo de la 14.926 y el forjado del techo de la 15.242 es la base del patio exterior de la 14.926, todo de conformidad con el artículo 566-3.1 del Código civil" [pág. 10-11]. Con respecto a las servidumbres, también se explica que se establecen precisamente para facilitar el uso efectivo de la medianería horizontal. El 29 de abril, se vuelve a presentar la escritura del 22 de enero del 2021 junto con el acta complementaria del 23 de abril.

IV

El 27 de mayo del 2021, la registradora de la propiedad Raquel Serrabassa Ferrer calificó nuevamente de forma negativa la escritura de 22 de enero, con el acta complementaria de 23 de abril, y reiteró -a los efectos que interesan en esta resolución- que no hay dos fincas confrontantes entre las cuales se constituye la medianería horizontal y que la medianería horizontal y la servidumbre de paso son incompatibles. El 3 de junio, el notario Lluís Jou i Mirabent solicitó calificación sustitutoria, que correspondió al Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès núm. 2, y se presentó físicamente la documentación objeto de calificación el 15 de junio. El 7 de julio, la registradora Ana María Sabater Mataix revocó parcialmente la calificación controvertida, precisamente con respecto al defecto relativo a la imposibilidad de configuración de la medianería y la servidumbre para facilitar y determinar el uso efectivo. La registradora analiza la composición de la medianería horizontal y de las servidumbres de ocupación del suelo, paso, estancia y pared abierta, de las cuales es predio sirviente la finca registral 14.926 y predio dominante la finca 15.242, que se formalizan con la finalidad de poder llevar a cabo en 143,56 metros cuadrados del subsuelo de dicha finca 14.926 la construcción de plazas de aparcamiento que serán integradas en la división horizontal que se declara sobre la finca 15.242, y concluye, de acuerdo con el artículo 555-3.2 y la resolución de 11 de octubre de 2018 de esta dirección general, que el concepto en qué disfrutará el propietario de la finca registral 15.242 de los 143,56 metros cuadrados de subsuelo bajo la finca registral no será el del titular de un derecho real de disfrute sobre finca ajena sino como cotitular de esta finca en virtud del pacto voluntario que recoge la escritura de constitución de la medianería horizontal que otorga el carácter de común no solo al elemento divisorio entre las dos propiedades, sino también en el suelo medianero, que de acuerdo con el artículo 555-1.2 "es suelo medianero la estructura horizontal que tiene la finalidad de servir de elemento sustentador y de división de construcciones a diferentes niveles en altura o en el subsuelo". Con respecto a las servidumbres previstas, la registradora sustituta concluye que su constitución es perfectamente admisible, y recuerda que, en Cataluña, está regulada la servidumbre sobre cosa propia en el artículo 566-3 del CCC, y añade que, por otra parte, tampoco se puede mantener la calificación negativa que niega la posibilidad de configurar como elementos privativos de una propiedad horizontal las plazas de aparcamiento sobre el subsuelo, dado que se admite la constitución de servidumbre sobre cosa propia y, en este caso, facilita la constitución de la propiedad horizontal mediante la medianería pactada voluntariamente entre las dos fincas registrales. Sin embargo, mantiene el defecto que las coordenadas de la porción de suelo ocupado por la edificación tienen que indicar/coincidir con la superficie expresada como tal en la descripción de las obras nuevas, circunstancia que no resulta, y tienen que aportar únicamente las coordenadas georefenciadas de la porción de suelo ocupada por la edificación, del subsuelo de 143,56 metros cuadrados.

V

Presentada nuevamente la documentación en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, la registradora Raquel Serrabassa Ferrer emite una nota de calificación negativa el día 5 de agosto de 2021, porque considera que el lápiz de memoria (pen drive) que la acompaña incorpora solo las coordenadas de la edificación en el subsuelo de la finca 14.926, pero se han dejado de incluir las coordenadas de la edificación en la finca 15.242, las cuales no resultan expresadas.

VI

El 27 de febrero del 2023, el notario Lluís Jou i Mirabent autorizó una nueva acta complementaria en la escritura de 22 de enero del 2021, otorgada por C. S. T. y R. B. T., ecónomo y vice-ecónomo del Arzobispado de Barcelona, respectivamente, actuando en nombre y representación del Arzobispado, en la cual, después de hacer referencia a la escritura originaria, a la calificación de la registradora de la propiedad y al acta complementaria de "Aclaraciones" de 23 de abril de 2021, los otorgantes manifestaban que posteriormente se habían detectado errores de medición (la superficie subterránea ocupada de la finca 14.926 es de 147,51 m² y no de 143,56 m²; la zona de paso de la servidumbre es de 19,24 m² y no de 19,19 m²; el edificio construido en la finca 15.242 ocupa 329,79 m² a nivel de planta baja y no 329,84 m²) y que, a fin de que quede constancia, adecuaban las modificaciones introducidas en el acta de 23 de abril en las medidas correctas.

VII

Presentada nuevamente la escritura del 22 de enero del 2021 junto con las actas complementarias del 23 de abril del 2021 y 27 de febrero del 2023, la registradora Raquel Serrabassa Ferrer emite una calificación suspensiva el 24 de marzo del 2023. La nota contiene dos fundamentos jurídicos, el primero referido a la configuración de la medianería horizontal y las servidumbres, y el segundo relativo a las coordenadas de la edificación, aunque solo interesa el primero a los efectos de la presente resolución. Como argumentos, la registradora reitera que no se puede constituir una medianería entre partes de una misma finca, ni entre una finca y una servidumbre, sino que tiene que ser entre dos fincas diferentes, sin que esta circunstancia se produzca en este caso, ya que la finca registral 15.242, tal como está configurada registralmente, no incluye una parte de subsuelo de 147,51 m² de la finca 14.926, sin que la constitución de la medianera horizontal comporte la posibilidad de ocupación de parte de finca diferente. Afirma también que la configuración de la medianera es contradictoria con la existencia de la servidumbre de ocupación de subsuelo, porque precisamente pone de manifiesto que el suelo medianero no separa fincas diferentes: para que haya suelo medianero tiene que haber dos fincas en el mismo plano vertical, que las separe la medianera en el plano horizontal y que esta sirva de carga de las construcciones respectivas. Añade que no es posible configurar como elementos privativos de una propiedad horizontal espacios sobre los cuales únicamente se ostenta una servidumbre, en este caso, plazas de aparcamiento y trasteros. En cuanto a la configuración de la servidumbre de ocupación de subsuelo, la registradora entiende que no resulta admisible porque parece ser que se otorga "de ocupación" de parte de la finca con todas las facultades dominicales. Basa su argumentación fundamentalmente en los artículos 555-1, 555-2 y 555-3 del CCC, 553-1 y 553-9.4 del CCC, 566-1 y siguientes del CCC, artículos 8, 20, 32, 34 y 38 LH, y en la resolución de 11 de octubre de 2019 (tiene que ser 2018).

VIII

Por escrito de 8 de mayo de 2023 presentado al Registro de la Propiedad de Barcelona núm.14 (fecha de entrada 9 de mayo 2023), el notario Lluís Jou i Mirabent interpone un recurso contra la calificación de 24 de marzo de 2023, pero solo contra su fundamento jurídico primero, porque considera que el segundo, el de las coordenadas georeferenciadas, corresponde resolverlo a los técnicos competentes. En el recurso, después de exponer los hechos que ya se han recogido en los apartados anteriores de esta relación, el notario recurrente entiende que la cuestión que se debate en el recurso es la de la posibilidad de que la medianería horizontal afecte solo a un espacio físico concreto de una de las fincas afectadas y, subsidiariamente, se debate si las servidumbres son compatibles con la medianería y si una servidumbre puede comportar "ocupación". Centra su argumentación en las normas sustantivas del derecho civil de Cataluña, y considera innecesarias las citas de la normativa hipotecaria que hace la registradora, y en la resolución de esta dirección general de 11 de octubre de 2018. Entiende que de la calificación impugnada parece deducirse que hay que segregar de la finca 14.926 una cuña del suelo de 150 metros más o menos, con el volumen que resulte de aplicar la altura de la nave destinada a garaje y que esta finca nueva entonces sí que sería una finca diferente de la 14.926 y podría constituir la medianera horizontal con esta última, considerando que esta es una interpretación cerrada de la ley que desconoce el origen y la función de la medianería horizontal. El notario recurrente defiende que es posible constituir una medianería horizontal solo sobre una parte de una finca, una pequeña parte subterránea de la finca en este caso, de la misma manera que en el derecho tradicional la habitación que entraba en la casa vecina solo era una pequeña parte de la finca: el notario no ve -según dice- cómo se puede hacer una finca independiente con la pequeña cuña de la finca 14.926 de Sants que ocupa, solo a un nivel, el sótano de la 15.242. En relación con el conjunto de servidumbres entre las dos fincas 14.926 y 15.242, el notario recurrente sostiene que no son otra cosa que una regulación que el propietario de las fincas establece entre ellas precisamente para servir de pauta al uso de las dos y no existe ningún tipo de incompatibilidad entre su constitución y la medianería horizontal; por otra parte, no considera que otorguen una "ocupación" y un derecho de propiedad del espacio a que afectan. El notario pide que se tenga por presentado su recurso y se eleve a la Dirección General de Derecho para que resuelva la revocación de la nota de calificación y ordene la inscripción de la escritura, haciendo constar, además, que, vista su condición de miembro de la Comisión Asesora establecida por la Ley 5/2009, de 28 de abril, formula abstención en este procedimiento y en la tramitación y resolución del recurso.

IX

La registradora titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14 dio traslado del recurso presentado tanto al titular registral de las fincas, el Arzobispado de Barcelona, como el Ayuntamiento de Barcelona, como autoridad competente en materia urbanística. El 1 de junio de 2023, Mn. R. B. T., presbítero vice-ecónomo del Arzobispado de Barcelona, presentó un escrito al registro, suscribiendo expresamente y dando conformidad a la totalidad del recurso gubernativo presentado por el notario Lluís Jou Mirabent. El Ayuntamiento de Barcelona no se ha manifestado en sentido alguno.

X

Por escrito de 14 de junio del 2023, la registradora Raquel Serrabassa Ferrer redacta el informe preceptivo. Con relación a los antecedentes de hecho expresados por el notario recurrente en su recurso y recogidos en esta relación, la registradora considera que no es procedente manifestar nada al respecto, porque se refieren a procedimientos registrales que se iniciaron por otros asientos de presentación y ya finalizaron por caducidad. Centrándose exclusivamente en la calificación recurrida de 24 de marzo de 2023, la registradora afirma que se ha realizado teniendo en cuenta el principio de legalidad y la normativa vigente, la jurisprudencia y la doctrina. Afirma también que en ningún momento a la nota de calificación se niega la existencia de dos fincas (14.926 y 15.242) o se exige que la medianería tiene que referirse a toda la superficie de la finca o de las fincas: lo que es objeto de calificación negativa es que la medianería se constituye sobre un espacio ubicado únicamente en una de las fincas. En la escritura -dice- se configura la medianería como horizontal, pero las dos fincas no están ubicadas a diferente altura dentro de un mismo plano y esta configuración contradice el artículo 555-1 del CCC, porque la medianería no se constituye por la parte que confrontan las dos fincas, ya que no confrontan horizontalmente. La medianería horizontal -dice también la registradora- no otorga facultades para ocupar o utilizar parte de fincas ajenas, sino que es una comunidad especial que presupone la existencia previa de dos fincas confrontantes, que en este caso no se da. Por otra parte y con relación a la servidumbre de ocupación, la registradora entiende que se configura para dar apariencia de dos objetos diferentes y justificar la configuración de la medianería. Argumenta que la servidumbre es un derecho real en cosa ajena y, por lo tanto, no otorga un dominio ni permito configurar el espacio objeto de la servidumbre como una finca registral o parte dominical del predio dominante. Y, por otra parte, considera que esta servidumbre hace que resulte no solo innecesaria sino también contradictoria la constitución de una medianería horizontal, porque, en relación con los espacios confrontantes de la medianería horizontal, no hay dos fincas, sino una sola finca. Con respecto a la servidumbre de "ocupación", añade que no está regulada como tal en el CCC y que a través de ella pretende configurarse un dominio sobre el espacio donde recae. La registradora concluye su informe manifestando que no puede practicar bajo su responsabilidad inscripciones que considera no son conformes a la legalidad y se ratifica en la nota de calificación. El informe de la registradora, al cual acompaña el expediente correspondiente, tiene entrada en el registro de la Generalitat de Catalunya el 16 de junio de 2023.

XI

En la resolución de este recurso, esta dirección general ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, regula la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o de las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que deban inscribirse en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. El señor Lluís Jou i Mirabent se ha abstenido en la tramitación y resolución del recurso y no ha intervenido en las deliberaciones de la Comisión, tal como manifestó al presentar el recurso.

Fundamentos de derecho

Primero

Sobre la cuestión debatida en el presente recurso

1.1 El recurso que se ha interpuesto ante esta dirección general lo presenta el notario Lluís Jou i Mirabent el 8 de mayo de 2023 contra la calificación negativa de la registradora titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, Raquel Serrabassa Ferrer, de fecha 24 de marzo de 2023, con relación a una escritura de declaración de obras nuevas, medianería horizontal, constitución de servidumbre y división en régimen de propiedad horizontal, autorizada por Lluís Jou i Mirabent el 22 de enero de 2021, complementada por actos de 23 de abril del 2021 y del 27 de febrero del 2023.

1.2 La calificación negativa aprecia la existencia de dos defectos que, según la registradora, impiden el acceso al registro de la documentación mencionada, y que se recogen en los dos fundamentos jurídicos que justifican la calificación. El primero niega la configuración de la medianera horizontal constituida en la escritura, porque la medianera se tiene que establecer entre fincas diferentes, circunstancia que -dice- no concurre en el caso, y niega también la configuración de las servidumbres establecidas asimismo en la escritura, porque considera que no pueden constituir elementos privativos de una propiedad horizontal espacios -como las plazas de aparcamiento y trasteros- sobre los cuales únicamente se ostenta una servidumbre, y porque considera que no es admisible una servidumbre de "ocupación" que atribuye al titular de la finca dominante todas las facultades dominicales que corresponden a un propietario. El segundo fundamento jurídico de la calificación negativa hace referencia a las coordenadas georeferenciadas de la edificación, que, a su parecer, no se expresan de manera inequívoca y congruente.

1.3 El notario recurrente interpone el recurso exclusivamente contra, pero contra la totalidad de los motivos, del fundamento jurídico primero de la calificación, porque el segundo, el de las coordenadas georeferenciadas corresponde -dice en el recurso- resolverlo a los técnicos competentes. Consiguientemente, centra la cuestión debatida en sí la medianería horizontal, que obviamente grava toda una finca, tiene que ocupar la totalidad de esta finca o, como sucede con las servidumbres, puede afectar físicamente solo a una parte de la finca. Subsidiariamente se debate -dice también- si las servidumbres son compatibles con la medianería horizontal y si una servidumbre miedo comportar "ocupación".

1.4 Por su parte, la registradora de la propiedad puntualiza, en su informe de 14 de junio de 2023, que, con respecto a la medianería horizontal, la nota de calificación no exige que la medianería tenga que referirse en toda la superficie de la finca o de las fincas afectadas y que lo que es objeto de calificación negativa es que la medianería se constituye sobre un espacio ubicado únicamente en una de las fincas y que, por lo tanto, no se establece entre dos fincas confrontantes diferentes. Asimismo, en nota complementaria en su informe, el 16 de junio, recuerda que el notario recurrente solo ha recurrido el primer defecto de la nota de calificación y que el segundo defecto no ha sido objeto de recurso, por cuya razón -añade- en su informe no se ha expresado nada en relación con este defecto.

1.5 En definitiva y atendidas las manifestaciones del notario recurrente y la puntualización de la registradora de la propiedad, la cuestión debatida en este recurso se centra en torno a la admisibilidad o no de la configuración de la medianera horizontal y de las servidumbres constituidas en la escritura de 22 de enero de 2021 y a las actas complementarias de 23 de abril de 2021 y 27 de febrero de 2023 autorizados por el notario Lluís Jou i Mirabent.

Segundo

Sobre las soluciones dadas a la cuestión debatida

2.1 Fijada la cuestión objeto del recurso tal como se ha indicado en el último punto del fundamento de derecho anterior, interesa atender la valoración que de esta cuestión se ha hecho en todo el proceso de la calificación registral. Presentada originariamente la escritura de 22 de enero de 2021 en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14 para su inscripción el 5 de febrero, la registradora titular, Raquel Serrabassa Ferrer, emitió una nota de calificación negativa el día 26 del mismo mes en que afirmaba la inadmisibilidad de la medianería horizontal, que exige la existencia de dos fincas diferentes, y de la servidumbre de ocupación de subsuelo, tal como se había configurado en la escritura, y estimaba enmendables estos defectos.

2.2 Para solucionarlos, el 1 de marzo se retiró la escritura y el 23 de abril del 2021 el notario Lluís Jou i Mirabent autorizó un acta complementaria de "Aclaraciones" en la cual se añadió una norma de comunidad nueva a los que resulten de la división horizontal de la finca 15.242 y se hizo una nueva redacción del otorgamiento relativo a la constitución de la medianería y de las servidumbres. Presentada en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14 la escritura de 22 de enero y el acta complementaria de 23 de abril de 2021 para su inscripción, la documentación fue nuevamente objeto de calificación negativa el 27 de mayo de 2021, dado que la registradora Raquel Serrabassa Ferrer reiteraba la existencia de los dos defectos que ya había señalado a su nota de calificación anterior de 26 de febrero de 2021, es decir, que no hay dos fincas confrontantes entre las cuales se constituye la medianería horizontal y que la medianería horizontal y la servidumbre de paso son incompatibles.

2.3 Ante esta segunda calificación negativa, el notario Lluís Jou i Mirabent solicitó una calificación sustitutoria, que correspondió al Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès núm. 2. La titular de este registro, Ana Maria Sabater Mataix, emitió una nota de calificación el 7 de julio de 2012 en que revocaba parcialmente la calificación controvertida, precisamente con respecto a los defectos relativos a la medianería horizontal y a las servidumbres. La registradora sustituta, después de señalar que la registradora sustituida manifiesta la existencia de un defecto relativo a la imposibilidad de configuración de la medianería y la servidumbre para facilitar y determinar el uso efectivo, afirma tajantemente que no se puede mantener la mencionada calificación. Con relación a la medianería horizontal, la registradora sustituta concluye, de acuerdo con el artículo 555-3.2 del CCC y la resolución de 11 de octubre de 2018 de esta dirección general, que el concepto en qué disfrutará al propietario de la finca registral 15.242 de los 143,56 metros cuadrados de subsuelo bajo la finca registral 14.926, no será el del titular de un derecho real de disfrute sobre finca ajena, sino como cotitular de esta finca en virtud del pacto voluntario que recoge la escritura de constitución de la medianería horizontal que otorga el carácter de común no solo al elemento divisorio entre las dos propiedades, sino también al suelo medianero. Y con relación a la servidumbre de ocupación del suelo, estancia y pared abierta sobre la finca registral 14.926 a favor de la finca 15.242, la registradora sustituta la considera perfectamente admisible como servidumbre sobre cosa propia, de acuerdo con el artículo 566-3 del CCC, añadiendo que, por otra parte, no se puede mantener la calificación negativa que no es posible de configurar como elementos privativos de una propiedad horizontal las plazas de aparcamiento sobre el subsuelo, dado que se admite la constitución de servidumbre sobre cosa propia y, en este caso, facilita la constitución de la propiedad horizontal mediante la medianería pactada voluntariamente entre las dos fincas registrales. Sin embargo, mantiene el defecto que las coordenadas de la porción de suelo ocupado por la edificación tienen que indicar/coincidir con la superficie expresada como tal en la descripción de las obras nuevas, y, en consecuencia, revoca parcialmente la nota objeto de calificación sustitutoria en los términos expresados, por lo cual los interesados tienen que aportar únicamente las coordenadas georefenciadas de la porción de suelo ocupada por la edificación.

2.4 Importa destacar, por lo tanto, que la calificación registral sustitutoria de 7 de julio de 2021 consideró que no existían los defectos apreciados por la registradora del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, relativos a la configuración de la medianería horizontal y de las servidumbres en la escritura de 22 de enero y en el acta complementaria de 23 de abril de 2021. Y vale recordar también que, de acuerdo con el RD 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, la calificación registral dictada por sustitución, si bien no es vinculante para quien la ha solicitado, que la puede recurrir si no conviene a sus intereses, es vinculante en cambio para el registrador sustituido, que tiene que someter su criterio a lo que ha establecido el registrador sustituto y no la puede recurrir. Por lo tanto, la registradora Raquel Serrabassa Ferrer ya sabía, como consecuencia de la calificación sustitutoria, que su criterio con relación a la inadmisibilidad de la medianería horizontal y de las servidumbres previstas en la escritura de 22 de enero y en el acta de 23 de abril de 2021 no se ajustaba -según el criterio preferente de la registradora sustituta- a la legalidad, mientras que el Arzobispado de Barcelona tenía, no solo la confianza, sino sobre todo la convicción que el único defecto de la documentación que quería inscribir hacía referencia a las medidas y las coordenadas georeferenciadas de la edificación.

2.5 Con esta convicción, se retira la documentación y se vuelve a presentar en el Registro de la Propiedad núm. 14, acompañada de un nuevo CD del libro del edificio y un lápiz de memoria (pen drive) que incorpora las coordenadas de la edificación. La registradora Raquel Serrabassa Ferrer emite una nota de calificación negativa el día 5 de agosto de 2021, en la cual, después de reconocer que la calificación sustitutoria de 7 de julio de 2021 ha revocado el defecto apreciado por ella relativo a la medianería horizontal y a las servidumbres, considera que el lápiz de memoria (pen drive) incorpora solo las coordenadas de la edificación en el subsuelo de la finca 14.926, pero se han dejado de incluir las coordenadas de la edificación en la finca 15.242, las cuales no resultan expresadas.

2.6 Con la finalidad de enmendar los posibles defectos de medida que pudieran existir en la edificación y habiendo detectado errores de medición, el notario Lluís Jou Mirabent autorizó el 27 de febrero de 2023 una nueva acta complementaria en la escritura de 22 de enero de 2021, otorgada por los representantes del Arzobispado de Barcelona, y adecuó esta escritura y el acta de 23 de abril a las medidas correctas. Esta nueva acta complementaria no introduce ninguna modificación, ni en el contenido de la escritura de 22 de enero, ni en el acta de 23 de abril de 2021: se refiere exclusivamente a las medidas de la edificación y su finalidad es corregirlas y adecuarlas a la realidad.

2.7 Presentada la escritura y el acta complementaria de 22 de enero y de 23 de abril de 2021, junto con esta nueva acta complementaria de 27 de febrero de 2023 en el Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, origina la nota de calificación negativa que es objeto del presente recurso y solo con respecto al primero de los defectos señalados por la registradora Raquel Serrabassa Ferrer, que se refiere nuevamente a la inadmisibilidad de la medianería horizontal y de las servidumbres constituidas en la documentación presentada, en los términos ya expuestos a la relación de hechos, VII, aunque la nota de calificación sustitutoria de 7 de julio del 2021 había declarado que la calificación de estos defectos no se podía mantener. El notario recurrente impugna estos defectos en los términos expresados en la relación de hechos, VIII, y se remite a su recurso a la calificación sustitutoria, que entendía que no se podía mantener la calificación negativa y la revocaba parcialmente, considerando como único defecto enmendable el relativo a las coordenadas de la edificación. Por su parte, la registradora, en su informe preceptivo, reitera la existencia de estos defectos tal como se ha expuesto en la relación de hechos, X, y en cuanto a la calificación sustitutoria, sin mencionarla, se limita a aludir a "incidencias anteriores", de las cuales dice, "se refieren a procedimientos registrales que se iniciaron por otros asientos de presentación y ya finalizaron por caducidad". Eso es cierto, como también lo es que nota de calificación que se recurre se origina a partir de un nuevo documento -el acta complementaria del 27 de febrero del 2023- que se aporta con la escritura del 22 de enero del 2021. Pero esta escritura que ahora es objeto nuevamente de calificación es la misma que -junto con el acta de aclaración de 23 de abril de 2021- ya lo fue a su nota de 27 de mayo de 2021, que fue revocada por la calificación sustitutoria de 7 de julio de 2021, precisamente para no apreciar los defectos señalados por la registradora Raquel Serrabassa Ferrer, y el nuevo documento aportado -el acta de 27 de febrero de 2023- no hace referencia al contenido de la escritura, sino a las medidas de la edificación, con relación al único defecto subsistente puesto de manifiesto a las notas de 7 de julio y 5 de agosto de 2021 de las registradoras Sabater Mataix y Serrabassa Ferrer, respectivamente.

Tercero

La posición adoptada por esta dirección general

3.1 De acuerdo con todo lo que se acaba de exponer, la cuestión a que hace referencia este recurso ha sido objeto de tres soluciones diferentes: la de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, la de la registradora de la propiedad titular del Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès núm. 2 y la del notario recurrente, que autorizó la escritura de 22 de enero y el acta de 23 de abril de 2021, en que se establecieron la medianería horizontal y las servidumbres cuya admisibilidad se discute.

3.2 En esta tesitura, esta dirección general se decanta por la solución defendida por la registradora titular del Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès núm. 2, Ana Maria Sabater Mataix, asumiendo los argumentos expuestos a su nota, resumidos a la relación de hechos IV y al punto 2.3 del fundamento de derecho anterior, y los da aquí por reproducidos a los efectos de considerar que no existen los defectos señalados por la registradora Raquel Serrabassa Ferrer en la nota de calificación de 24 de marzo de 2023, en cuanto a la configuración de la medianería horizontal y de las servidumbres constituidas en la escritura de 22 de enero de 2021 y al acta de 23 de abril de 2021 autorizadas por el notario Lluís Jou Mirabent, con una precisión relativa a la medianería horizontal. En efecto, donde la registradora Ana Maria Sabater Mataix dice "que el concepto en qué disfrutará el propietario de la finca registral 15.242 de los 143,56 metros cuadrados de subsuelo bajo la finca registral 14.926 no será el del titular de un derecho real de disfrute sobre finca ajena, sino como cotitular de esta finca en virtud del pacto voluntario que recoge la escritura de constitución de la medianería horizontal que otorga el carácter de común no solo al elemento divisorio entre las dos propiedades, sino también al suelo medianero", consideramos que se tiene que entender que el concepto en qué disfrutará el propietario de la finca registral 15.242 de los 147,51 metros cuadrados (y no de 143,56 metros cuadrados) de subsuelo bajo la finca registral 14.926 es el de "titular" (y no "cotitular") de esta finca, porque eso es lo que realmente resulta del pacto voluntario que recoge la escritura de constitución de la medianería horizontal.

Resolución

Esta dirección general ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la registradora de la propiedad del Registro de la Propiedad de Barcelona núm. 14, con respecto a los defectos que han sido objeto del presente recurso, y ordena la inscripción en el registro de las mencionadas escrituras de 22 de enero de 2021 y acta de 23 de abril de 2021, junto con el acta complementaria de 27 de febrero de 2023, en los términos que resultan de todas ellas.

Contra esta resolución, las personas legalmente legitimadas pueden presentar un recurso, mediante una demanda, ante los juzgados de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, y son aplicables las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación debe anunciarse previamente a la Dirección General de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación.

Barcelona, 8 de agosto de 2023

Immaculada Barral Viñals

Directora general de Derecho, Entidades Jurídicas y Mediación